Antoon Quaedvlieg: HvJ EU VCAST: Toegang verschaffen is geen privékopiëren

Vandaag 29 november heeft het Hof van Justitie zijn lang verwachte uitspraak gedaan in de zaak VCAST/RTI (HvJ EU 29-11- 2017, C-265/16, IEF 17308,  VCAST). Op het moment dat dit bericht geschreven wordt is de uitspraak nog slechts in het Frans en Italiaans beschikbaar; wel is er een perscommuniqué in het Nederlands.

VCAST maakte op verzoek van haar klanten voor deze laatste videokopieën van uitzendingen, onder meer ook van uitzendingen van RTI (Reti Televisive Italiane), die daar in dit gevel tegen opkwam. Daarna werd de opname op de door de gebruiker aangegeven gegevensopslagruimte in de cloud geplaatst (bijv. Google Drive) [zie daarvoor (niet de uitspraak maar) de Conclusie van A-G Szpunar van 7 september jl, IEF 17142, sub 12]. Maar VCAST maakte het haar klanten gemakkelijk. Op haar internetsite vindt de gebruiker de volledige programmering van de televisiekanalen die in de dienst van VCAST zijn inbegrepen; de gebruiker kan hetzij een van de vermelde uitzendingen aangeven, hetzij een tijdvak. Het is deze aangename dienst die VCAST bij het Hof zum Verhängnis wordt, want dit handelen wordt door het Hof aangemerkt, niet als een reproductie maar als een mededeling aan het publiek. En de art. 5(2)(b) van de Auteursrechtrichtlijn staat weliswaar het maken van privékopieën toe, maar niet de mededeling aan het publiek van werken, al is het ten behoeve van die laatste activiteit. Maar nu loop ik vooruit op de zaak.

De Tribunale di Torino stelde een aantal vragen, waarbij het in de kern ging over de vraag of de gedragingen van VCAST verenigbaar waren met de uitzondering voor privékopie in art. 5, lid (2) sub b van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29. Het Hof antwoordt dat de gedragingen van VCAST (meer precies: nationale bepalingen die dat gedrag zouden toestaan) niet door de beugel van de exceptie voor privékopie ex art. 5(2)(b) kunnen, en wel omdat die gedragingen zich niet beperken tot het maken van privékopieën maar ook mededeling aan het publiek omvatten.

Het Hof begint met het opstellen, rond de uitzondering van de privékopie, van een batterij geduchte beschermridders die de zuiverheid van de uitzondering moeten bewaken. Dat zijn de drie stappen toets (rov. 31), het beginsel van de beperkte uitleg van uitzonderingen (rov. 32), de overweging dat een zonder toestemming gemaakte privékopie schade aan de rechthebbende toebrengt (rov. 33), en de overweging dat art. 5.2.b. niet impliceert dat de rechthebbende, buiten hetgeen de uitzondering expliciet veroorlooft, inbreukmakende handelingen hoeft te tolereren die met het maken van die privékopie gepaard gaan. Wel staat al sedert Padawan vast dat privékopieerders zich mogen bedienen van de diensten van een derde (rov. 35). Het Hof citeert rov. 48 uit de zaak Padawan (HvJEU 21 oktober 2010, C- 467/08). Rov. 46 van dat arrest was wat mij betreft nog helderder: de „heffing voor het kopiëren voor privégebruik” dient te worden betaald door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen.”.

Daarna volgt dan de voor VCAST fatale overweging dat zij zich niet beperkt tot de organisatie van de reproductie maar bovendien, met het oog op de reproductie, toegang verschaft tot de uitzendingen (rov. 37). De eis van een strikte interpretatie van art. 5.2.b brengt mee dat de rechthebbende door dat artikel niet het recht ontnomen wordt het verschaffen van toegang toe te staan of te verbieden (rov. 39).  

Dat er sprake is van mededeling aan het publiek wordt door het Hof uitgebreid onderbouwd in rov. 40-51, maar zal na de arresten Brein/Wullems, C-527/15; IEF 16741 (“Filmspeler”), en Brein/Ziggo, C-610/15; IEF 16859 (“Pirate Bay”) geen erg grote verrassing meer zijn. Vermeldenswaard is echter dat het Hof in rov. 50 de regel van ITV/TVCatchup (HvJ EU 7 maart 2013, C-607/11; IEF 16621) bevestigt. Iedere (her-)uitzending van een werk waarbij een specifieke technische werkwijze wordt gebruikt moet in beginsel individueel door de rechthebbende worden toegestaan, zegt het Hof in rov. 43. Na AKM/Zürs.net (HvJ EU 16 maart 2017, C-138/16; IEF 16656) ontstond enige verwarring of het Hof deze regel nog langer aanhield, maar dat is dus wel degelijk het geval. Hoewel? In rov. 48 overweegt  uitzending door RTI en de mededeling door VCAST worden verricht in specifieke technische condities en dat elk van hen verricht is aan zijn publiek; en dan is er geen aanleiding maar om te onderzoeken of het publiek van de service provider een nieuw publiek vormt. Deze wijze van formulering doet toch wat denken aan de sluikjurisprudentie waarmee het Hof de morfologie van zijn eigen beslissingen heimelijk nieuw inricht. Anders gezegd: de nevenschikking van andere technische werkwijze en elk gericht tot een eigen publiek kan een indicatie zijn dat het ‘publiek’ op enige (niet heldere) wijze toch nog een rol speelt.  

Het dilemma dat blijft is dat de internetlink wel geoorloofd is maar de activiteit van VCAST niet; terwijl het Hof die activiteit met wat goede wil wellicht ook analoog had kunnen behandelen als het maken van een privékopielink, althans voor eindgebruikers met toegang tot de etheruitzendingen van RTI. Gelukkig gebeurt dat niet; de toepasselijkheid van de Svensson doctrine wordt niet tot dit geval uitgebreid. De vraag is echter welke verdere consequenties dat heeft en in hoeverre VCAST op zijn beurt de vrijheid van het hyperlinken volgens Svensson kan beperken. Na Svensson leken de dijken gebroken. Menigeen zal gevreesd hebben dat nu ook het ter beschikking stellen van een ‘toetsenbord’ met hyperlinks (naar legaal openbaar gemaakte werken) geoorloofd zou zijn. Na VCAST is er reden om daar niet meer zo zeker van te zijn. Wellicht kan ook (met enige hindsight) gezegd worden dat de beslissing in Airfield (HvJEU 13 oktober 2011, IEF 10332; C- 431/09 en 432/09) al heel goede grond bood om vraagtekens te zetten bij een zo brede interpretatie van Svensson: (ook) als iemand (met winstoogmerk) verschillende mededelingen van verschillende omroeporganisaties in een nieuw audiovisueel product groepeert, trekt hij de kring van personen die daartoe toegang hebben open en maakt hij het mogelijk dat een nieuw publiek toegang krijgt tot beschermde werken. Als het Hof die regel doortrekt naar de hyperlinks, wordt het voor VCAST-achtige hyperlinkers met winstoogmerk nog balanceren op een dun koord.

Antoon Quaedvlieg