Conclusie AG: Kamer van beroep moet opnieuw onderzoeken of Kit Kat 4 fingers kan blijven bestaan

Conclusie AG 19 april 2018, IEF 17629; IEFbe 2551; C-84/17 P; C-85/17 P; C-95/17 P; ECLI:EU:C:2018:266 (Kit Kat 4 fingers) Driedimensionaal merk dat de vorm van een chocoladereep met vier vingers weergeeft – Door verzoekster ingediende vordering tot nietigverklaring – Afwijzing van de vordering tot nietigverklaring door de kamer van beroep. Uit het persbericht: Volgens advocaat-generaal Wathelet moet het Merkenbureau opnieuw onderzoeken of de driedimensionale vorm van de waar „Kit Kat 4 fingers” als Uniemerk kan blijven bestaan. Hij stelt het Hof van Justitie voor, de hogere voorzieningen van Nestlé, het EUIPO en Mondelez af te wijzen en beklemtoont daarbij dat Nestlé niet afdoende heeft bewezen dat haar merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik ervan in de Unie.

85.      In het onderhavige geval blijkt uit de punten 60 tot en met 87 van de litigieuze beslissing en de punten 146 tot en met 173 van het bestreden arrest dat Nestlé bewijs heeft overgelegd voor veertien van de destijds vijftien lidstaten. De enige lidstaat waarvoor geen bewijs is geleverd, is Luxemburg. Toch blijkt uit de punten 84 tot en met 87 van de litigieuze beslissing en punt 173 van het bestreden arrest dat, hoewel Nestlé voor de meeste lidstaten markstudies heeft overgelegd, de voor België, Ierland, Griekenland en Portugal aangedragen informatie(25) niet volstond als bewijs dat het relevante publiek van deze landen Nestlé aanduidde als de commerciële herkomst van de door het betrokken merk aangeduide waar.

86.      Alvorens in de punten 176 en 177 van het bestreden arrest vast te stellen dat de tweede kamer van beroep van het EUIPO haar onderzoek of het litigieuze merk in de gehele Unie onderscheidend vermogen had verkregen, niet rechtsgeldig kon afsluiten wegens het ontbreken van afdoende bewijs voor België, Ierland, Griekenland, Luxemburg en Portugal, heeft het Gerecht evenwel niet onderzocht of de vaststelling dat het betrokken merk door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen, kon worden geëxtrapoleerd naar die vijf lidstaten op grond van het voor de andere nationale of regionale markten geleverde bewijs voor de door het litigieuze merk aangeduide waar.

87.      Ook al moest het Gerecht die kwestie in beginsel onderzoeken, Nestlé heeft ter terechtzitting bevestigd dat zij geen gegevens aan het dossier had toegevoegd om aan te tonen dat, wat de door het litigieuze merk aangeduide waar betreft, het voor de Deense, de Duitse, de Spaanse, de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Finse, de Zweedse en de Britse markt aangedragen bewijs ook gold voor de Belgische, Ierse, Griekse, Luxemburgse en Portugese markt dan wel als grondslag kon dienen om de vaststelling dat het litigieuze merk door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen, naar die vijf landen te extrapoleren. Zij had dus voor de betrokken waar niet aangetoond dat de Belgische, Ierse, Griekse, Luxemburgse en Portugese markt vergelijkbaar waren met bepaalde andere nationale markten waarvoor Nestlé afdoende bewijs had geleverd.

88.      Aangezien er geen dergelijk bewijs was, kon het Gerecht enkel de beslissing van de tweede kamer van beroep van het EUIPO vernietigen, hetgeen het heeft gedaan.

89.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de door Nestlé en het EUIPO ingestelde hogere voorzieningen af te wijzen.