Dirk Visser: Bom onder het internet?

Dirk Visser, 'Bom onder het internet?' NJB 2016/2223, afl. 43, p. 3186; reactie op opinie van Van Eechoud & Poort, lees ook hun naschrift. De rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de auteursrechtelijke ‘mededeling aan het publiek’ is volop in ontwikkeling. Het Hof is een nogal eclectische omstandighedencatalogus aan het aanleggen op grond waarvan bepaald moet worden wanneer nu wel of niet sprake is van een mededeling aan het publiek en het is niet altijd duidelijk welke omstandigheid nu op welk moment wel of niet doorslaggevend is. Maar leidt dit nu tot ongelukken, ontploffingen en rampen? Nee. En dat komt omdat het Hof van Justitie er in een voorkomend geval weer een omstandigheid bij verzint waardoor de juiste uitkomst wordt bereikt.

Bom, ramp en ongelukken. In hun opinie in het NJB van 28 oktober 2016 laten Van Eechoud & Poort blijken dat zij zich zorgen maken over de gevolgen van een recent arrest van het Hof van Justitie van de EU.¹ In zijn GS Media-arrest² heeft het Hof geoordeeld dat hyperlinken naar illegale bronnen onder omstandigheden is te kwalificeren als een ‘mededeling aan het publiek’ en daarmee als auteursrechtinbreuk. De auteurs geven toe dat er goede redenen zijn om bescherming te bieden tegen het opzettelijk hyperlinken door de website GeenStijl naar nog ongepubliceerde foto’s waarvan overduidelijk was dat deze illegaal werden aangeboden. Maar, ‘[d]oor de oplossing te zoeken in de uitleg van een kernbegrip in het auteursrecht – ‘mededeling aan het publiek’ – verklaart het Hof hyperlinken vogelvrij. Dat legt een bom onder het internet’. ‘De uitspraak [...] gaat in tegen de fundamentele werking van het internet en komt de acceptatie van het auteursrecht bepaald niet ten goede. Door de uitspraak is het volstrekt onzeker geworden wanneer hyperlinken kan zonder de wet te overtreden. De Commissie moet deze rampzalige uitspraak middels regelgeving repareren.’

Om met dit laatste te beginnen: De Europese Commissie gaat helemaal niets repareren. Zij heeft recent duidelijk gemaakt dat zij zich niet gaat bemoeien met de rechtsontwikkeling rond het begrip ‘mededeling aan het publiek’ door het Hof van Justitie.³ Gaat zich dus binnenkort een ramp voltrekken op internet? Van Eechoud & Poort en de NJB-lezer kunnen gerust worden gesteld. Dat is niet het geval.

De rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de auteursrechtelijke ‘mededeling aan het publiek’ is volop in ontwikkeling. Anders dan Van Eechoud & Poort suggereren heeft het Hof niet ‘jaren geleden’ geoordeeld dat hyperlinken naar legale bronnen geen mededeling aan het publiek vormt. Dat was in 2014, dat was de eerste keer dat het Hof zich uitsprak over hyperlinken en dat is in termen van rechtsontwikkeling zeer kort geleden. Het Hof heeft sinds 2005 inmiddels maar liefst zeventien arresten gewezen over het begrip mededeling aan het publiek en er zijn momenteel nog tal van zaken over aanhangig. Op deze rechtspraak van het Hof is veel kritiek, zowel van mensen die vinden dat het begrip veel te ruim is geworden, als van mensen die het juist veel te beperkt vinden. Zo is er een groep wetenschappers die vindt dat hyperlinken nooit als een mededeling aan het publiek zou moeten worden aangemerkt én is er een groep die vindt dat dat juist altijd zou moeten gebeuren.

Feit is dat het Hof een nogal eclectische omstandighedencatalogus aan het aanleggen is op grond waarvan bepaald moet worden wanneer nu wel of niet sprake is van een mededeling aan het publiek. Het is niet erg duidelijk welke omstandigheid nu op welk moment wel of niet doorslaggevend is. Het is bijvoorbeeld wat moeilijk te begrijpen waarom muziek laten horen bij de tandarts géén mededeling aan het publiek is, terwijl het tonen van televisiebeelden in een revalidatiecentrum dat wel is. Ook is niet eenvoudig te begrijpen waarom bij het gebruik van een andere uitzendtechniek dan de oorspronkelijke (via internet in plaats van via de ether) het niet relevant is of er sprake is van een ‘nieuw publiek’, terwijl bij gebruik van dezelfde techniek dit wel het geval is. Zo is er nog veel meer onduidelijk. Maar leidt dit nu tot ongelukken, ontploffingen en rampen? Nee. En dat komt omdat het Hof van Justitie er in een voorkomend geval weer een omstandigheid bij verzint waardoor de juiste uitkomst wordt bereikt.

Steeds vaker wordt gehoord dat het Hof van Justitie het best gezien kan worden als een soort case law rechter die individuele gevallen beslist. Steeds vaker oordeelt hij daarbij zelfs zeer nadrukkelijk over de feiten, ook al wordt pro forma nog wel opgemerkt dat het ‘aan de nationale rechter staat om te beoordelen’ of een en ander inderdaad het geval is. Geleidelijk wordt daarmee een veelheid aan rechtspraak ontwikkeld die echt wel een bepaalde lijn aangeeft, maar waarbij de details en de algemene gelding van de overwegingen met een flinke korrel zout moeten worden genomen.

Het auteursrecht heeft het echt niet makkelijk op het internet. En dat heeft slechts zeer ten dele met hyperlinken te maken. Op het internet en op sociale media wordt naar de letter van de wet massaal inbreuk gemaakt op het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. In het gros van de gevallen gebeurt dat door particulieren, vaak onbewust of uit onkunde, zonder winstoogmerk, is het niet erg schadelijk en volkomen geaccepteerd. Ook is het zo dat het op een website of een sociaal medium plaatsen van een foto precies even gemakkelijk en gebruikelijk is en dezelfde impact heeft als het plaatsen van een hyperlink naar diezelfde foto elders op internet.

In dat licht is het helemaal geen slechte ontwikkeling dat het Hof van Justitie het desbewust plaatsen van hyperlinks naar illegale bron meer hetzelfde gaat behandelen als het kopiëren en zelf publiceren van die illegale bron. Ook is het goed dat het Hof nu strengere eisen stelt aan ‘professionele’ hyperlinkers die vaak een winstoogmerk hebben. Dat sluit aan bij hoe daar maatschappelijk over gedacht wordt. Een hyperlink of een kopie van een foto op de facebook pagina van een fan ‘moet kunnen’. Een professioneel medium als nu.nl of volkskrant.nl moet betalen voor het plaatsen van die zelfde foto. Uit de rechtspraak van het Hof tot nu toe zou kunnen worden afgeleid dat het zogenaamde ‘embedded’ linken⁴ naar een foto die elders legaal op internet staat altijd moet kunnen,⁵ ook op de homepage van de Volkskrant of die van Coca-cola. Dat voelt niet goed, daar lijkt rechtsverfijning nodig.

De introductie door het Hof van het criterium van ‘desbewustheid’ en ‘winstoogmerk’ roept natuurlijk vragen op over grensgevallen. Dat is altijd zo in de rechtsontwikkeling. Maar van bommen, rampen, ongelukken of vogelvrij verklaren van wie of wat dan ook is geen sprake.
Ter geruststelling van een ieder moet ook worden opgemerkt dat de Hoge Raad in dezelfde GeenStijl-zaak in hetzelfde arrest als waarin de verwijzingsvragen werden gesteld, heeft geoordeeld dat in auteursrechtzaken altijd ook nog aan de grondrechten, met name aan de uitingsvrijheid, moet worden getoetst. ‘Weliswaar dient reeds bij de totstandbrenging van regelgeving betreffende intellectuele eigendom een juist evenwicht tussen de diverse grondrechten te worden verzekerd, maar dat laat onverlet dat ook de rechter in een hem voorgelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept’.⁶ Dat grondrecht is meestal de informatievrijheid. Daarmee kan ook de feitenrechter per geval het juiste resultaat bereiken.

1. M. van Eechoud & J. Poort, ‘Hof van Justitie legt bom onder het internet’, NJB 2016/1886, afl. 37, p. 2763.
2. HvJ EU 8 september 2016 (C-160/15), ECLI:EU:C:2016:644, (GS Media/Sanoma). Dit arrest is ook onderwerp van de annotatie van schrijver dezes die in het november nummer (2016/11) van Ars Aequi verscheen. Een deel van die noot verscheen eerder op ie-forum.nl.
3. Op 14 september 2016 is er een Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt - COM(2016)593 gepresenteerd waarin geen aanpassing van de ‘mededeling aan het publiek’ wordt voorgesteld. In een uitgelekt concept van de bijbehorende Impact Assessment stond met zoveel woorden: ‘Moreover, subject to further developments, including as regards the case law of the CJEU, the concept of communication to the public may need to undergo a deeper analysis’ (IA, p. 133).
4. ‘Embedded’ linken houdt in dat het werk waar naar wordt gelinked wordt getoond in het kader van de website waar vandaan wordt gelinked.
5. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76 (Svensson/Retriever), r.o. 29: ‘Deze vaststelling [dat geen sprake is van een mededeling aan het publiek] wordt niet op losse schroeven gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen – hetgeen niet duidelijk blijkt uit het dossier – dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.’
6. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841 (GS Media/Sanoma).