Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Visser Schaap & Kreijger.
Dirk Visser - De donsjas en de werkgever – een moeilijk te accepteren vonnis
Rechtbank Den Haag 12 juli 2017, IEF 16961; ECLI:NL:RBDHA:2017:7753 (Scotch & Soda / Esprit) „Het zal o.i. moeilijk te accepteren zijn dat het auteursrecht op een bepaald werk bijv. in Nederland zou toekomen aan de werkgever, maar in een land waar een met art. 7 Aw overeenstemmende bepaling ontbreekt aan de werknemer; met als gevolg tevens, dat een hierop niet bedachte werkgever die aldaar een inbreukprocedure tegen een derde zou aanspannen niet-ontvankelijk verklaard zou worden.”
Esprit heeft een nogal doorsnee donsjas van Scotch & Soda nogal één op één gekopieerd en te koop aangeboden in Nederland en verschillende andere Europese landen. Tot zover de feiten. Niet ingewikkeld.
Ook het oordeel is niet verrassend: dit is zo op het oog klakkeloos nagemaakt, dus moet het worden verboden.(2)
Er is geen modelregistratie en het ontwerp dateert al uit 2011, dus het niet geregistreerde EU-modelrecht is al verlopen. Blijven over de slaafse nabootsing en het auteursrecht. De rechtbank gaat mee in de gedachte dat als er maar klakkeloos genoeg gekopieerd is, er altijd wel een combinatie van op zichzelf volstrekt gebruikelijke elementen aan te wijzen is (of zelfs “in het oog springt”) en een vaag positief globaal oordeel te geven is (“een tamelijk slank en strak uiterlijk”), waardoor vervolgens geconcludeerd kan worden dat het ontwerp “een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt”. (3)
De aanduiding “een voldoende eigen gezicht” komt overigens wel uit de verkeerde gereedschapskist, die van de slaafse nabootsing.
Ik ben hier niet enthousiast over. Wat mij betreft is het auteursrecht niet de beste grondslag voor een verbod voor Nederland in dit geval. Volgens mij had de rechter beter voor slaafse nabootsing kunnen kiezen. Maar de beoordelingsruimte voor de feitenrechter is nu eenmaal zeer ruim en met de uitkomst, dat dit niet mag, valt te leven. (4) Het had inderdaad op de weg van Esprit gelegen om aan te tonen dat hier sprake is van (het door Scotch & Soda inzetten van) een ‘stijl, mode of trend’. Daar is zij kennelijk onvoldoende in geslaagd.
Met de keuze voor de slaafse nabootsingsgrondslag had de rechtbank vermoedelijk ook het verbod voor Duitsland en Frankrijk kunnen afwijzen.
Waar ik in deze zaak echter een probleem mee heb, is de grond waarop de rechtbank de vorderingen voor Frankrijk en Duitsland afwijst (ov. 4.22 t/m 4.29). Dat is niet het feit dat deze doorsnee donsjas aldaar niet beschermd zou zijn. Op basis van Infopaq I (IEF 8070; ECLI:EU:C:2009:465) en een tweetal verklaringen van een Duits en een Frans hoogleraar is deze doorsnee donsjas daar wel beschermd.
Maar Scotch & Soda zou onvoldoende hebben aangetoond dat zij in die landen rechthebbende is. In Nederland is Scotch & Soda in casu rechthebbende op grond van het werkgeversauteursrecht. En, zo constateert de rechtbank op zich terecht, in Duitsland en Frankrijk bestaat geen werkgeversauteursrecht. En als Scotch & Soda niet kan aantonen dat zij naar Duits en Frans recht rechtsgeldig door overdracht rechthebbende is geworden, dan is zij aldaar geen rechthebbende en heeft zij daar geen verbodsrecht.
Dit is de ultieme consequentie van de leer-Schaafsma, te weten het toepassen van de lex loci protectionis op alle onderdelen van een auteursrechtinbreuk zaak, inclusief de vraag wie rechthebbende is, als het gaat om een buitenlands rechthebbende.
Schaafsma heeft in zijn monumentale proefschrift (5) deze stelling met kracht van argumenten verdedigd. Dit neemt niet weg dat deze leer in bepaalde gevallen, en m.i. ook in dit geval, moeilijk te accepteren consequenties heeft. En dat het beter is om als rechthebbende aan te merken: degene die naar het land van oorsprong van het werk of het land waar de arbeidsovereenkomst van toepassing is als rechthebbende is aan te merken.
Schaafsma vindt dat ook de ‘subject-vraag’ naar de lex loci protectionis moet worden beoordeeld omdat dit, heel kort gezegd, uit (het systeem van) de verdragen volgt en omdat de alternatieven minder aantrekkelijk zijn.
‘Dépeçage’ of ‘Zersplitterung’ is het hanteren van verschillende verwijzingsregels voor verschillende deelvragen van een IE-inbreuk, bijvoorbeeld het beoordelen van de subject-vraag naar het land waar de arbeidsovereenkomst op van toepassing is. Vanwege de samenhang van de verschillende deelvragen en de rechtspolitieke wens om per land zelf te bepalen wie rechthebbende is, is Schaafsma tegen deze versplintering. (6)
Daar komt nog bij dat voor zover de ontwerper in Nederland in dienstbetrekking werkzaam is, bij gebreke van rechtskeuze, de hoofdregel is dat zijn arbeidsrelatie door Nederlands recht beheerst wordt (art. 8 lid 2 Rome I Verordening). Dat kan toch niet anders betekenen dan dat de ontwerper in relatie tot de werkgever op grond van art. 7 Aw niet als maker geldt. De Catch-22 in de redenering van de rechtbank komt in beeld. Scotch & Soda is naar Duits auteursrecht, de lex loci protectionis, geen rechthebbende en heeft dus niks te claimen (precies wat de rechtbank hier doet). Maar de ontwerper van Scotch & Soda is dat op grond van de Rome I Verordening en het op zijn arbeidsovereenkomst toepasselijke Nederlandse recht (art. 7 Aw) evenmin. Ook als je dat (zoals Schaafsma) in strijd vindt met art. 5 lid 2 Berner Conventie, kun je er toch moeilijk om heen dat dit resultaat voortvloeit uit het in Rome I neergelegde Nederlandse IPR en de rechter niet zomaar een Verordening opzij kan zetten omdat hij die strijdig vindt met de BC. Daar moet dan eerst maar eens het HvJEU aan te pas komen. Zeker nu volgens Schaafsma ook onduidelijk is of de verwijzing in art. 8 lid 2 van de Rome II Verordening naar de lex loci protectionis voor IE-zaken ook geldt voor de vraag wie rechthebbende is. (7)
Schaafsma onderkent het probleem van het werkgeversauteursrecht overigens wel en is van mening dat dit hersteld moet worden door het internationale auteursrecht te harmoniseren. (8) Maar dan moet dat wel eerst gebeuren.
Ik blijf voorshands met De Boer (9) en Van Eechoud (10) van mening “dat de vraag, aan wie het auteursrecht toekomt, wordt bepaald door het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. […] Het zal o.i. moeilijk te accepteren zijn dat het auteursrecht op een bepaald werk bijv. in Nederland zou toekomen aan de werkgever, maar in een land waar een met art. 7 Aw overeenstemmende bepaling ontbreekt aan de werknemer; met als gevolg tevens, dat een hierop niet bedachte werkgever die aldaar een inbreukprocedure tegen een derde zou aanspannen niet-ontvankelijk verklaard zou worden.” (11)
Dit is precies de situatie die zich hier voordoet. En die is wat mij betreft inderdaad moeilijk te accepteren.
Het is te hopen dat in deze zaak hoger beroep wordt ingesteld, waarna vervolgens mogelijk raadsheer Schaafsma zich over deze kwestie moet uitspreken en daarna misschien de Hoge Raad.
Als Rechtbank Den Haag en Schaafsma gelijk krijgen, moet iedere werkgever in Nederland vervolgens voor ieder in dienstbetrekking gemaakt werk een expliciete akte van overdracht maken, die voldoet aan alle eisen van alle landen waar die werkgever zijn auteursrecht ooit zou willen uitoefenen. En Amerikaanse rechthebbenden moeten er rekening mee houden dat hun rechten verkregen op basis van ‘work made for hire’ hier niet ingeroepen kunnen worden.
Dirk Visser
1. Spoor Verkade Visser, p. 710.
2. Daarmee wil ik niet zeggen dat het oordeel juist is. Maar deze reflex is diepgeworteld en sluit aan bij de onuitroeibare ‘basisemotie’ ‘kopiëren is slecht’, waardoor het geen verbazing wekt dat de rechtbank zich er door laat leiden. Klakkeloos kopiëren is in de ogen van veel rechters onfatsoenlijk, nodeloos en verwarrend en dus inbreukmakend of onrechtmatig.
3. Ook deze gedacht is niet zo zeer juist, als wel gebruikelijk. Als een rechter iets wil verbieden kan hij, meestal op aangeven van de rechthebbende eiser, altijd een beschermde combinatie van trekken aanwijzen die is overgenomen. Als die exacte combinatie niet in een ouder ontwerp te vinden is, kan een rechter tot auteursrechtinbreuk concluderen. Dat hoeft echter bepaald niet: hij kan ook oordelen dat de combinatie toch niet creatief (genoeg) is.
4. Met de uitkomst dat dit wel mag, omdat het een doorsnee donsjas is, had ik ook prima kunnen leven.
6. Schaafsma schrijft: “Onwenselijk. M.i. is dépeçage evenwel onwenselijk. Dat geldt voor de subject-vraag (die vraag wordt in deze paragraaf verder centraal gesteld omdat zij het meest omstreden is), maar het geldt evenzeer voor alle andere aspecten van de bescherming. En het geldt voor alle intellectuele-eigendomsrechten. De verwijzingscategorie van de lex loci protectionis-verwijzing dient m.i. dus de bescherming in haar geheel te omvatten”, randnr. 1195.
7. Randnr. 462 proefschrift Schaafsma.
8. In randnrs. 1227 t/m 1231 op p. 456 – 458.
9. Th. M. de Boer, ‘Aanknoping in het internationaal auteursrecht I’, WPNR (1977) 5413, zie ook De Boer, AMI 2011, nr. 1, p. 3-9, noot 9.
10. M.M.M. van Eechoud, Choice of Law in Copyright and Related Rights, Kluwer Law International, 2003, p. 189-190. Van Eechoud noemt als alternatief het recht van de woonplaats van de werknemer/auteur: “The law of the habitual residence of the employee/creator then governs the question of (initial) rights allocation between employer or employee”(p. 190).
11. Spoor Verkade Visser, p. 710.
