Dirk Visser - De vis wordt duur betaald

Kan het monster van de volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken worden getemd? In deze bijdrage wordt gesteld dat rechters massaal ambtshalve moeten gaan beslissen dat een proceskostenveroordeling volgens het indicatietarief (2) redelijk en evenredig is op grond van ‘macro-overwegingen’ van redelijkheid en evenredigheid, rechtszekerheid en toegang tot de rechter.

United Video Properties
Het HvJ EU heeft gesproken: een systeem van forfaitaire tarieven voor proceskostenveroordelingen in IE-zaken is toegestaan. Voorwaarde is wel dat de rechter de mogelijkheid heeft om rekening te houden met de specifieke kenmerken van de zaak én dat de tarieven waarborgen dat “een significant en passend deel van de redelijke kosten van de in het gelijk gestelde partij door de verliezende partij wordt gedragen” (HvJ EU 28 juli 2016, United Video Properties / Telenet (ECLI:EU:C:2016:611)). Helaas heeft het Hof daarmee (te) veel opengelaten. De Advocaat-Generaal had op 5 april 2016 een veel duidelijker standpunt dat helaas niet is gevolgd (ECLI:EU:C:2016:201).

Het systeem van indicatietarieven dat de laatste jaren in Nederland voorzichtig meer en meer wordt gehanteerd lijkt daarmee toelaatbaar. Maar het systeem van zeer onvoorspelbare volledige proceskostenveroordelingen dat in Nederland nog altijd de norm is, lijkt hiermee op het eerste gezicht ook niet van tafel.

Iedereen ongelukkig
Eigenlijk is in Nederland iedereen ongelukkig met het systeem van volledige proceskostenveroordelingen zoals dat de afgelopen tien jaar is ontstaan en dat volledig uit de pas loopt met de rest van het burgerlijk procesrecht in Nederland, waar de liquidatietarieven nog steeds gelden. 3 Het is een monster dat de advocatuur en de rechterlijke macht samen hebben gecreëerd en dat wordt gevoed vanuit de advocatuur. Is het mogelijk dit monster terug in z’n hok te krijgen, met het recente arrest United Video Properties als aanleiding?

Hoe is het monster geboren? Het is ontstaan doordat advocaten van eisende rechthebbenden in IE- zaken, aanvankelijk via richtlijnconforme interpretatie van de nog niet geïmplementeerde Handhavingsrichtlijn, rechters ervan hebben overtuigd dat artikel 14 Handhavingsrichtlijn een volledige proceskostenveroordeling voorschrijft:

“De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”

De wetgever heeft dit standpunt gevolgd. In de rechtspraak is het op aangeven van de advocatuur vervolgens steeds verder doorgevoerd, via een moeilijk te stoppen dynamiek.

Dynamiek Die dynamiek werkt als volgt. Een advocaat moet zich op het standpunt stellen dat zijn cliënt gelijk heeft. Ook moet hij zich op het standpunt stellen dat het bedrag dat hij zijn cliënt in rekening brengt “redelijk en evenredig” is. Een ander standpunt kan hij aan zijn cliënt niet verantwoorden, dan zou hij immers teveel declareren. Als de mogelijkheid bestaat of lijkt te bestaan om volledige proceskosten op de wederpartij te verhalen, moet hij zijn cliënt daarop wijzen en zal zijn cliënt er vrijwel altijd voor kiezen om van die mogelijkheid gebruik te maken. De advocaat zal uiteraard met kracht betogen dat dit in de betreffende zaak ook zeer redelijk en evenredig is. De wederpartij en zijn advocaat doen hetzelfde. Stel dat beide partijen ongeveer hetzelfde bedrag aan proceskosten vorderen, zoals regelmatig voorkomt. Dan kan de éne partij moeilijk met droge ogen de redelijkheid en evenredigheid van de door de andere partij gevorderde kosten betwisten. Dat doet hij meestal dan ook niet. Doet hij dat wel, dan zal de rechter die betwisting als ongeloofwaardig van de hand wijzen. De partij vordert zelf immers ongeveer even veel.

Dit betekent dat een advocaat in een individuele zaak zich nooit op het standpunt kan stellen dat een volledige proceskostenveroordeling als zodanig niet redelijk en geïndiceerd is. Doet hij dat wel, dan wekt hij de indruk dat hij niet gelooft dat hij gaat winnen óf dat het bedrag dat hij zelf vordert niet redelijk is.

Als er niet of niet geloofwaardig bezwaar wordt gemaakt tegen de hoogte van proceskostenvorderingen, dan worden ze vrijwel altijd toegewezen. Daarmee is de norm ontstaan.

Ook los van individuele zaken is het voor advocaten moeilijk om in het openbaar te verkondigen, waar potentiële cliënten bij zijn, dat een volledige proceskostenveroordeling geen goed idee is. Immers, het is toch redelijk en billijk dat iemand die van de rechter gelijk krijgt zijn kosten volledig vergoed krijgt, mits deze redelijk en evenredig zijn? En er is geen advocaat die zal beweren dat de kosten die hij aan zijn cliënt in rekening brengt niet redelijk en evenredig zijn.

Chilling effect
Het is aannemelijk dat het huidige systeem van onvoorspelbare volledige proceskostenveroordelingen een chilling effect heeft. Zowel eisers als gedaagden durven vaak niet meer te procederen vanwege de onzekerheid over de kosten. Dat leidt per saldo vermoedelijk tot minder procedures. En dat is in ieder geval ongunstig voor de advocatuur, die zich met een pro- volledige proceskostenveroordeling standpunt mogelijk zelf in de vingers snijdt.

Maatschappelijk hoeft het geen probleem te zijn als er minder IE-procedures zijn. Als zwakke zaken niet worden aangebracht of snel worden geschikt, is dat maatschappelijk zelfs wenselijk. Maar als ook sterkere en rechtvaardige zaken niet worden aangebracht, bijvoorbeeld door natuurlijke personen en kleine bedrijven, omdat zelfs een kleine kans op een onvoorspelbare, zeer hoge proceskostenveroordeling prohibitief werkt, is er wel een maatschappelijk probleem. Dan is er sprake van een beperking van de toegang tot de rechter en ‘het recht van de sterkste’.

Onvoorspelbaar De uitkomst van IE-zaken is vaak onvoorspelbaar. De verliezer heeft vaak geen kansloze zaak, is niet volstrekt te kwader trouw en heeft vaak goede argumenten. Zaken zijn vaak niet zwart-wit. Op een macroniveau is er veel voor te zeggen dat een systeem van vaste proceskostenveroordelingen, bijvoorbeeld volgens het indicatietarief, de voorkeur heeft. Dat is goed voor de voorspelbaarheid, de rechtszekerheid en daarmee voor de toegang tot de rechter.

Maar iedere advocaat heeft op zijn microniveau er belang bij om te zeggen dat zijn declaratie redelijk en evenredig is en dat zijn cliënt in geval van winst recht heeft op een volledige proceskostenvergoeding. Het is in feite een prisoners’ dilemma: als alle advocaten zich op het standpunt zouden stellen dat een systeem van vaste proceskostenveroordelingen beter is, dan was dat waarschijnlijk beter voor iedereen, ook voor alle advocaten. Maar zo werkt het niet. Advocaten vissen allemaal in dezelfde vijver en jezelf eenzijdige vangstbeperkingen opleggen is niet zo’n goed idee.

We kunnen niet van advocaten verwachten dat ze na United Video Properties, of om enige andere reden, plotseling gaan betogen dat hun cliënt slechts recht heeft op een vaste proceskostenveroordeling die lager is dan de daadwerkelijk gemaakte kosten. Zolang advocaten in concrete zaken niet voor een verandering gaan pleiten, hetgeen niet gaat gebeuren, verandert er mogelijk niets. Er is sprak van een ‘dodelijke omhelzing’.

Rechterlijke macht moet het voortouw nemen
Tenzij de rechterlijke macht het voortouw neemt en rechters massaal ambtshalve gaan beslissen dat een kostenveroordeling volgens het indicatietarief redelijk en evenredig is op grond van macro- overwegingen van redelijkheid en evenredigheid, rechtszekerheid en toegang tot de rechter.

Advocaten zullen zich daar, eveneens ambtshalve, tot aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie tegen gaan verzetten, om de bovengenoemde redenen. Maar als het uiteindelijk stand houdt bij de hoogste rechter, hetgeen mij zeer aannemelijk lijkt, zullen ze er uiteindelijk stiekem blij mee zijn.

Het zou dus goed zijn als rechters massaal ambtshalve zou beslissen, mogelijk naar aanleiding van United Video Properties, dat de indicatietarieven redelijk en evenredig zijn en voortaan zo consequent mogelijk zullen worden toegepast. Daarbij moet steeds worden vermeld dat de mogelijkheid bestaat om er in uitzonderlijke omstandigheden van af te wijken, maar dat moet vervolgens zo min mogelijk gebeuren. De advocatuur zal dit voorstel niet (kunnen) steunen.

Leiden, 31 augustus 2016

1 Hoogleraar IE in Leiden. In zijn hoedanigheid van advocaat in Amsterdam distantieert hij zich van deze bijdrage.
2 https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Indicatietarieven-2014.pdf (Rb.), (zoek verder op “indicatie tarief in ie zaken”)
3 In ‘Zeist’ stemde men in maart 2016 bijvoorbeeld tijdens een informele stemming door handopsteken massaal voor de stelling van prof. Van Nispen dat art. 1091h Rv., althans de volledige proceskostenveroordeling, zou moeten worden afgeschaft.