Edward Appelman - Portretrecht in de media, wanneer wel of geen toestemming?

Het is een zeldzaam fenomeen, maar het kan voorkomen: voor een artikel in de krant wordt een persoon -meestal met diens toestemming- gefotografeerd, waarna die foto na een jaar opduikt in een andere krant. In veel gevallen zal een freelance fotograaf worden gevraagd een foto te maken van bepaalde personen over wie het artikel gaat. Het biedt immers een duidelijke context en ondersteuning van het artikel. Wat zegt de Auteurswet over het gebruik van dergelijke foto’s na een eerste publicatie en zou de gefotografeerde -lees, geportretteerde- iets kunnen ondernemen tegen de tweede publicatie indien hij voor het meermalig gebruik van zijn foto geen toestemming heeft verleend? Deze vraag deed zich voor naar aanleiding van een onlangs in Trouw verschenen artikel [Adri Vermaat, Een foto uit NRC na een jaar in Trouw. Kan dat eigenlijk wel, 10 november 2017 (online publiek)]. Een -met toestemming verkregen- foto verscheen in eerste instantie op 21 november vorig jaar in een artikel uit de NRC over een reportage bij aardbevingsschade. Er werd een foto gebruikt van het gezin Winter, die in dat artikel centraal stond. Diezelfde foto van het gezin verscheen vervolgens in een onlangs gepubliceerd artikel van Trouw van 18 oktober in een tamelijk andere context. Dat vonden zij vreemd en ze wilden graag weten hoe dit mogelijk was. Reden om deze bijdrage in te gaan op de relevante aspecten uit de Auteurswet en hoe het gebruik van dergelijke foto’s wettelijk gezien geregeld is.

Het is, zwart-wit bezien, een no-brainer: indien je toestemming geeft voor het maken van een foto voor een (kranten)artikel geef je impliciet toestemming voor publicatie van die foto. Maar context is key: als een foto wordt gebruikt voor een ander artikel, met een andere context, is het zeer goed mogelijk dat er een afbreuk plaatsvindt. Dit is nog meer het geval als het artikel is geschreven in het kader van een ingrijpende (persoonlijke) gebeurtenis, bijvoorbeeld verlies van een dierbaar familielid of een ander gebeurtenis in de persoonlijke levenssfeer. Het is dan begrijpelijk dat het wederom publiceren van de foto na verloop van tijd -met een andere context- nadeel toebrengt aan de gefotografeerde personen.

Portretrecht: foto’s gemaakt in opdracht
Hoe wordt nu bepaald bij wie het auteursrecht rust op de desbetreffende foto’s? Zijn dit de gefotografeerde personen, is dit de journalist/redactie, of de freelance fotograaf? De Auteurswet laat hier geen misverstand over bestaan: hoofdregel is dat het auteursrecht op de desbetreffende foto’s in beginsel bij de fotograaf rust. Dit zou slechts anders zijn als er sprake was van een dienstverband: in dat geval zou de redactie, als werkgever, het auteursrecht op de foto verkrijgen. Dit blijkt eenvoudigweg uit art. 7 Auteurswet. Ook geldt al sinds het arrest HR 17 november 1967, NJ 1968, 163, (Voorvertaling) dat het vervaardigen van een werk -in dit geval een foto- niet op een lijn valt te stellen met art. 7 Aw. Zelfs niet indien daarbij instructies worden gegeven. Om die reden zal dan ook niet snel worden aangenomen dat een overdracht van auteursrechten (zoals in dit geval het auteursrecht op de foto) zal plaatsvinden ingeval van een freelance opdracht. In onze wet kennen we namelijk geen ‘opdrachtgeversauteursrecht’.

Wanneer is er dan eigenlijk sprake van ‘een opdracht’? Dit lijkt op voorshands eenvoudig: blijkens de Memorie van Toelichting behorende bij art. 21 Aw is het ‘ingaan op een aanbod tot portrettering’ een opdracht in de zin van de Auteurswet. In dat geval zijn de regels van art. 19 en 20 Aw van toepassing. Slechts het enkel vragen om toestemming is niet voldoende om te spreken van een opdracht. Dus: het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Hierbij spelen de klassieke overwegingen uit het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ1981/635) en de algemene bepalingen uit boek 3 BW een belangrijke rol.

In sommige gevallen zal door het verlenen van toestemming tevens enkele voorziene of voorzienbare gebruiksvormen -waaronder publicatie- geïmpliceerd zijn. Hier valt naar mijn idee wat voor te zeggen. Aan de andere kant lijkt het me onwaarschijnlijk dat geportretteerden (en, al dan niet minder belangrijk, redacties) bij een dergelijke toestemming rekening houden met het feit dat de foto in principe ongeremd opnieuw gebruikt kan worden. De verleende toestemming houdt, zodoende, in beginsel geen verband met eventuele gevolgen van verdere publicatie.

Aangezien het, in de eerste alinea beschreven, methodiek waarschijnlijk zal gaan om een portret in opdracht zal moeten worden teruggevallen op art. 20 lid 1 jo. lid 3 Aw: de maker van de foto (voor de volledigheid: in opdracht) is niet bevoegd om over te gaan tot openbaarmaking van de foto dan nadat er toestemming is verkregen van de geportretteerde. Volgens vaste rechtspraak kan de geportretteerde dit recht tevens inroepen jegens derden. Probleem is echter dat uit de wet, noch uit jurisprudentie, blijkt of dit een eenmalige toestemming tot openbaarmaking betreft of dat de toestemming telkens opnieuw dient te worden verleend voor elke afzonderlijke openbaarmaking. Met andere woorden: dient, in geval van een herhaalde publicatie, wederom toestemming van de geportretteerde te worden gevraagd? Ik pleit voor een positieve beantwoording van deze vraag, want het lijkt me immers niet wenselijk dat een eenmaal verleende toestemming tot gevolg zou moeten hebben dat een portret herhaaldelijk kan worden gebruikt, zeker omdat daarbij de context ontbreekt dan wel verschillend is van die waarvoor de oorspronkelijke toestemming werd verleend. Ook kan immers moeilijk worden verdedigd dat er bij een herhaalde publicatie tevens sprake was van een opdracht: de foto is er nu eenmaal. 

Ingeval er geen sprake was van een opdracht komt men toe aan de meer specifieke regels met betrekking tot het maken van een portret (lees: foto) buiten opdracht, waarop ik hierna zal ingaan.

Portretrecht: maken van een foto buiten opdracht
Ingeval het gaat om een portretrecht buiten opdracht -hetgeen minder vaak aan de orde zal zijn ingeval van het maken van foto’s ten behoeve van een krant, magazine of tijdschrift- zal er een belangenafweging moeten plaatsvinden ten aanzien van de geportretteerde. Die heeft dan het recht verdere publicatie ofwel openbaarmaking te voorkomen ingeval hij in zijn ‘redelijk belang’ wordt geschonden (zie art. 21 Aw). Hiervan is blijkens de jurisprudentie in elk geval sprake indien er een financieel belang of een privacybelang wordt geschonden. Het voorkomen van een -ongewenste- publicatie kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een commercieel belang (bijvoorbeeld ingeval van een beroemd persoon) of indien de persoon in zijn persoonlijke levenssfeer wordt aangetast. Het vreemde is in mijn optiek dat deze toetsing niet plaatsvindt ingeval van art. 19 en 20 Aw.

Ingeval van art. 21 Aw zal de foto niet mogen worden gepubliceerd dan na toestemming van degene die op de foto staat. Zoals eerder aangegeven dient het geven van toestemming los te worden bezien van de vraag of er sprake is van een opdracht. Het enkele feit dat er in opdracht een portret (lees:foto) wordt gemaakt zal dus moeten worden bezien tegen de achtergrond van de context waarin het maken van het portret plaatsvond en of er -impliciet- een toestemming werd gegeven tot openbaarmaking. Wederom dient ook hier te worden teruggevallen op de klassieke overwegingen uit het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ1981/635) en de algemene bepalingen uit boek 3 BW. In de meeste gevallen gevallen zal, door het verlenen van toestemming, tevens enkele voorziene of voorzienbare gebruiksvormen -waaronder publicatie- geïmpliceerd zijn. Ik zie echter niet goed in wanneer er sprake zou kunnen zijn van een portret buiten opdracht en waarbij de geportretteerde desondanks zijn toestemming heeft verleend.

Artikel 21 Aw kent een andere maatstaf voor publicatie dan de artikelen 19 en 20. Ingeval van art. 21 Aw geldt, enigszins haaks op art. 19 en 20 Aw, dat voor publicatie niet steeds als vereiste geldt dat de geportretteerde toestemming dient te geven voor publicatie (blijkens het arrest HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788 (Cruijff/Tirion). Deze gedachtegang is mijn inziens niet geheel onlogisch: het zou immers een onwerkbare situatie opleveren indien, voornamelijk, redacties telkens opnieuw toestemming zouden moeten vragen aan de betrokkenen tot publicatie van de foto. Aan de andere kant vind ik het onwenselijk dat geportretteerden in beginsel geen enkele mogelijkheid hebben om verdere publicatie van de foto te voorkomen, zeker niet indien wordt aangehaakt bij de rechtspraak behorende bij art. 21 Aw betreffende ‘schending van een redelijk belang’. Laat staan dat er voor de geportretteerde een eenvoudige mogelijkheid bestaat om publicatie ongedaan te maken.

Nu zal -indien de redactie en/of fotograaf goed op de hoogte is van de relevante auteursrechtelijke bepalingen- de geportretteerde een zogeheten quitclaim laten ondertekenen om zo de wederzijdse rechten en plichten in kaart te brengen. Indien er echter geen gebruik wordt gemaakt van een dergelijke overeenkomst acht ik het wenselijk dat geportretteerden -zeker in het geval van een foto in opdracht- beter op de hoogte worden gebracht over de eventuele ‘risico’s verbonden aan gebruik van de foto en de kans dat deze opnieuw gepubliceerd zal worden. Om die reden mag er naar mijn idee meer verlangd worden van de opdrachtgever (redactie/journalist) dan wel de maker om de geportretteerde in te lichten over de concrete inhoud en gevolgen van de verleende toestemming.