Facebook moet aanvullende maatregelen treffen tegen nepadvertenties

Vzr. Rechtbank Amsterdam 11 november 2019, IE 18813, RB 3353, IT 2939; ECLI:NL:RBAMS:2019:8415 (X tegen Facebook) Eiser is een bekende mediaondernemer en eigenaar van Talpa Network. Vanaf oktober 2018 tot in ieder geval maart 2019 verschijnen er advertenties op Facebook waarbij eiser in verband wordt gebracht met Bitcoin en Bitcoin investeringen. Gebruikers die op de advertenties ingaan raken hun geld kwijt. De totale omvang van de schade door gedupeerden is zeker 1,7 miljoen euro. Eiser stelt dat Facebook onrechtmatig handelt door niet alles te doen wat in haar vermogen ligt om dergelijke advertenties te voorkomen of spoedig te verwijderen. Facebook verweert zich door te stellen dat zij al alles doet wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht. Daarbij stellen ze dat een verdergaand optreden tegen dergelijke adverteerders niet hoeft, niet mag en ook technisch niet kan. Vaststaat dat het zonder toestemming gebruiken van naam en portret met als doel mensen op te lichten een inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer en is derhalve ook onrechtmatig. Het bieden van een platform voor dergelijke advertenties, waarbij geen tegenmaatregelen worden genomen die redelijkerwijs kunnen worden verwacht, kan in beginsel ook op zichzelf als onrechtmatig handelen worden bestempeld. Facebook zal in het vervolg meer moeten doen tegen nepadvertenties. Dit is mogelijk zonder een (wettelijk verboden) algemeen filter. Verder zal Facebook ook gebruiks- en betaalgegevens van de adverteerders moeten overhandigen.

Lees ook het interview met Christaan Alberdingk Thijm in De Volkskrant over deze zaak.

4.1. Het draait in deze zaak om de op Facebook en Instagram verschijnende advertenties, zoals omschreven onder 2.7. [eiser] vordert in de eerste plaats veroordeling van Facebook om maatregelen te treffen, niet alleen tot verwijdering en verwijderd houden van dergelijke advertenties, maar ook tot het voorkomen van de verschijning ervan op haar platforms. Facebook is van mening dat zij al voldoende doet op dit gebied, en heeft een aantal verweren opgeworpen op grond waarvan zij niet tot het treffen van dergelijke maatregelen zou kunnen worden verplicht. Op die verweren en de stellingen van [eiser] zal in het navolgende puntsgewijs worden ingegaan.

4.11. Uit de inhoud van de nepadvertenties, als omschreven onder 2.7, volgt reeds het onrechtmatige karakter, niet alleen jegens degenen die door erop in te gaan (financieel) worden gedupeerd, maar ook jegens [eiser] . Het zonder zijn toestemming gebruiken van zijn naam en portret ter ondersteuning van oplichtingspraktijken is een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, zijn eer en goede naam, en levert als zodanig reputatieschade op. Dat [eiser] zelf het nodige heeft gedaan om deze schade zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de verspreiding van het onder 2.9 genoemde persbericht, maakt dat niet anders.

Het bieden van een platform voor dergelijke advertenties, althans het niet prompt verwijderen daarvan en/of het niet treffen van in redelijkheid te verlangen maatregelen om de verschijning ervan te voorkomen, komt in strijd met de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en kan daarom in beginsel ook op zichzelf als onrechtmatig handelen jegens [eiser] worden aangemerkt waardoor deze reputatieschade wordt veroorzaakt.

4.15. Het faciliteren van advertenties en het genereren van inkomsten daaruit is het primaire verdienmodel van Facebook. Zij bepaalt daarvoor niet alleen de tarieven, maar is ook actief in het bepalen welke advertenties op haar platform verschijnen en welke niet. Facebook is in deze rol niet neutraal, zij bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het hiervoor onder 2.3 aangehaalde Advertentiebeleid, mede de inhoud daarvan en speelt daarin een actieve rol. Dat dit beleid wordt uitgevoerd door middel van een grotendeels geautomatiseerd proces, doet daaraan niet af. Facebook hanteert een uitgebreid en zeer gedetailleerd eigen beleid bij het weren van advertenties, dat niet is beperkt tot content die mogelijk strijd oplevert met rechten van anderen en/of strafbaar is. Facebook verdient aan haar advertentieplatform en bepaalt aan de hand van haar Advertentiebeleid de voorwaarden tot toetreding. Deze actieve rol van Facebook als advertentieplatform staat een beroep op de vrijwaringsbepaling in de weg. Facebook is gehouden om te waken voor eventuele inbreuken op rechten van derden en om deze zo mogelijk te voorkomen. Voor zover zij daarin tekort schiet, kan zij worden aangesproken op de voet van onrechtmatige daad, aangezien het niet, of onvoldoende treffen van dergelijke maatregelen in strijd kan komen met de door Facebook in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Haar verweer dat zij dit alles vrijwillig doet (als, in haar woorden, ‘Good Samaritan’) en niet mag worden gestraft voor haar proactieve optreden, wordt dan ook verworpen.

4.19 Anders dan Facebook heeft betoogd, staat het bepaalde in artikel 10 EVRM, het recht op informatie- en uitingsvrijheid, aan de gevorderde maatregelen evenmin in de weg. Het gaat hier niet om de beperking van de uitingsvrijheid van een natuurlijk persoon, of om het recht om vrijelijk te worden geïnformeerd, maar om uitingen gericht op commercieel gewin, vermoedelijk mede omvattend strafbare feiten, namelijk oplichtingspraktijken. Voor zover hier nog enige ‘uitingsvrijheid’ in het geding is, biedt artikel 6:162 BW een voldoende wettelijke basis om die te beperken. De omstandigheid dat [eiser] een publiek figuur is die, in de regel, als het gaat om kritische uitingen, meer te dulden heeft dan een doorsnee burger, doet in dit verband niet ter zake. Van ‘kritische uitingen’ is in dit geval immers geen sprake. Ten slotte wordt de kans dat door een filtergebod, zoals gevorderd na het beperken van de vordering, bij toewijzing, aan Facebookgebruikers de toegang tot legitieme informatie wordt ontzegd, verwaarloosbaar geacht. Mocht dit toch het geval zijn, dan weegt dit geringe risico in elk geval niet op tegen de noodzaak tot het treffen van maatregelen. Op dit punt zal hierna, bij de bespreking van de afzonderlijke vorderingen onder 4.26 en verder nader worden ingegaan.

4.24 Op zichzelf is het te waarderen dat Facebook de door haar genoemde maatregelen neemt. Deze maatregelen zijn echter klaarblijkelijk vooralsnog niet afdoende. De nepadvertenties met [eiser] en andere bekende Nederlanders zijn er immers doorheen geglipt en doen dat nog steeds, in ieder geval waar het advertenties met andere bekende Nederlanders dan [eiser] betreft. Gelet op de verantwoordelijkheid van Facebook voor haar eigen advertentieplatform en de impact van de onrechtmatige advertenties, mag op dit gebied, op grond van de door haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid, het nodige van Facebook worden verwacht, ook als het gaat om maatregelen die technisch ingewikkeld zijn en (extra) inspanningen, inzet van mankracht en geld kosten. Gelet op de door [eiser] vermelde verklaringen van een medewerker van Facebook zelf – waarin deze onder meer meedeelt dat de controle “limited” is en “not designed to detect all policy violations” – kan worden aangenomen dat meer maatregelen kunnen worden getroffen dan thans gebeurt.