Geen verwijt inbreukmakend gebruik kledingadvertentie

Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 11 februari 2020, IEF 19022; ECLI:NL:RBOBR:2020:895 (Kledingverkopers) Kort geding. Eiseres verkoopt basic streetwear en is houdster van een Benelux woord-beeldmerk en Uniemerk voor woord/beeld voor kleding. Gedaagde is een onderneming gespecialiseerd in (online)verkoop van onder meer kleding en accessoires. In de zomer van 2019 is eiseres begonnen met ‘rebranden’, waarbij zij producten die zij voorheen aanbood onder de merknaam [D] en [E] is gaan aanbieden onder haar eigen – gedeponeerde – merk. Eiser stelt dat gedaagde inbreuk maakt op haar merkrecht; uit een proefverkoop bleek dat gedaagde de onder het merk van eiseres bestelde handschoenen uitleverde onder de merknaam [D]. De vorderingen worden afgewezen. Eiseres heeft dit inbreukmakend gebruik zelf in de hand gewerkt door de productinformatie behorende bij het aan dit product gekoppelde EAN-nummer aan te passen en vervolgens gebruikers van haar advertenties daarvan niet in kennis te stellen. Ook heeft gedaagde eenmaal geconfronteerd met de inbreukmakende advertenties al haar advertenties handmatig nagelopen.

4.9.

[eiseres] heeft erkend dat zij in het kader van haar in de zomer van 2019 ingezette rebrandingbeleid in voorkomend geval er toe is overgegaan om op basis van een reeds eerder aan een product toegekende EAN-nummer de aan dit nummer gekoppelde productinformatie aan te passen. Zij pleegt dit zowel bij advertenties op de website van [X] te doen alsook op [Y] . Mede gelet op de aanzienlijke hoeveelheid producten die partijen via diverse platforms te koop aanbieden (het zou gaan om duizenden producten) heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de advertenties waar [gedaagde] gebruik van heeft gemaakt reeds vanaf het moment dat dit gebruik aanving betrekking had op kledingaccessoires die werden aangeboden onder het [merk van eiseres] en niet – zoals [gedaagde] stelt – op kledingaccessoires die [eiseres] aanvankelijk onder het merk [D] respectievelijk [E] aanbood en pas later, via een wijziging van de content op het bestaande EAN-nummer, onder het [merk van eiseres] is gaan aanbieden. In het laatste geval valt [gedaagde] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ter zake dit (inbreukmakend) gebruik van de advertentie van [eiseres] geen enkel verwijt te maken nu [eiseres] dit inbreukmakend gebruik alsdan zelf in de hand heeft gewerkt door de productinformatie behorende bij het aan dit product gekoppelde EAN-nummer aan te passen en vervolgens gebruikers van haar advertenties daarvan niet in kennis te stellen.

4.10.

Het platform [X] (waarop de gewraakte merkinbreuk zou hebben plaatsgevonden) beoogt nu juist dit soort situaties te voorkomen, zo blijkt uit de door [gedaagde] als onderdeel van productie 4 overgelegde richtlijnen voor productinformatie:

“EAN

Ieder merkproduct dient een EAN te hebben. Dit is een productnummer dat je artikel onderscheidt van een ander artikel. Je dient een EAN aan te vragen bij GS1. Dit EAN dient zichtbaar te zijn op de verpakking of op het artikel. (…) Een EAN is gekoppeld aan een specifiek artikel en kan ook alleen voor dat artikel gebruikt worden. Het is dan ook niet mogelijk een EAN te hergebruiken. Wijzig je het artikel of een productkenmerk – zoals merk of kleur – dan dien je hiervoor een ander EAN te gebruiken en dit opnieuw aan je aanbod toe te voegen in je verkoopaccount. Hierin volgen we het wereldwijde beleid van GS1”.

Uit randnummer 50 van de pleitnota van [eiseres] blijkt dat zij in strijd met deze richtlijnen heeft gehandeld door – in het kader van haar rebrandingcampagne - EAN-nummers wel te hergebruiken door wijzigingen aan te brengen met betrekking tot het merk waaronder de producten worden aangeboden zonder daarvoor een nieuw EAN-nummer toe te wijzen en dit vervolgens opnieuw aan het aanbod toe te voegen. Het verweer van [gedaagde] komt er op neer dat [eiseres] dit ook gedaan heeft bij de gewraakte, als productie 7 overgelegde advertenties; [eiseres] is er niet in geslaagd dit verweer adequaat te weerleggen.