Hoger beroep afgewezen: overige vloerkleden By-Boo maken geen inbreuk op model- en auteursrechten De Poortere

Hof Den Haag 19 maart 2019, IEF 18326; ECLI:NL:GHDHA:2019:1322 (Poortere tegen By-Boo) Hoger beroep. Poortere en By-Boo brengen allebei vloerkleden op de markt. Poortere is van mening dat By-Boo met de vervaardiging en verhandeling van bepaalde vloerkleden een inbreuk maakt op haar model- en auteursrechten. De rechtbank [IEF 16322, IEF 17652] heeft bevolen met betrekking tot bepaalde vloerkleden dat By-Boo iedere inbreuk op de auteursrechten van De Poortere met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden. In het hoger beroep wordt vastgesteld dat er geen sprake is van inbreuk op het auteurs- en modellenrecht van Poortere wat betreft de overige kleden, nu er geen sprake is van namaken. De totaalindrukken verschillen. Ook kan slaafse nabootsing niet worden aangenomen. De principale grieven falen en leiden dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Wel worden de dwangsommen verminderd, gelet op het beperkte aantal tapijten dat By-Boo in voorraad heeft gehad en de beperkte waarde van die tapijten.

8. Ingevolge artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van het Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Volgens lid 2 van dat artikel wordt bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming van het Gemeenschapsmodel rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Bij het vaststellen van de beschermingsomvang is de afstand tussen het model en het vormgevingserfgoed van belang. Onder het begrip 'geïnformeerde gebruiker' dient te worden verstaan een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door persoonlijke ervaring, hetzij door kennis van de betrokken sector. De geïnformeerde gebruiker zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken. Artikel 19 lid 2 GModVo biedt aan niet-ingeschreven Gemeenschapsmodellen slechts dan bescherming, indien het aangevochten gebruik van het model voortvloeit uit het namaken van het beschermde model.

11. In het licht van het bovenstaande verwerpt het hof de stelling van De Poortere dat de omstandigheid dat in het Patchwork-dessin 2 tapijt onderdelen voorkomen met dezelfde soort thema's/motieven als waarvoor in het VintageMultitapijt is gekozen (Aubusson-achtige bloemvormen, randen, in het bijzonder een L-vormig hoekelement, dominerende ronde vormen, vage naast duidelijker onderdelen), voldoende is om te concluderen tot inbreuk op de model- en auteursrechten van De Poortere, nu is gekozen voor een andere concrete uitvoering. Uitgaande van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de totaalindruk/het totaalbeeld - hierna tezamen ook aan te duiden als het totaalbeeld - van de tapijten niet wordt bepaald door de motieven/ thema's van de diverse onderdelen van de tapijten, maar door de wijze waarop de diverse onderdelen zijn samengevoegd, zoals de plaatsing van de diverse onderdelen, de vlakverdeling en de wijze waarop de onderdelen met elkaar zijn verbonden. Juist op voormelde punten, die bepalend zijn voor het totaalbeeld van de tapijten, vertonen de tapijten verschillen. De VintageMultitapijten hebben een vrijwel rechte vlakverdeling met visueel ongeveer gelijke vlakken, waardoor - ondanks een lichte verspringing van sommige vlakken ten opzichte van elkaar - een rustig harmonieus totaalbeeld ontstaat. Bij het Patchwork-dessin 2 tapijt valt direct op dat diverse onderdelen ongelijke maten hebben en sommige vlakken zelfs (bijna) twee keer zo groot zijn als naastgelegen vlakken en dat de vlakverdeling (dus) niet recht loopt. Dit wordt versterkt doordat tussen de meeste vlakken in de breedterichting zodanig (herhaald dicht naast elkaar gelegen donker) stikwerk is aangebracht dat visueel een donkere bies aanwezig is, die door de ongelijkheid van de vlekken niet rechtdoor loopt, maar verspringt. Hierdoor wordt het onrustige, slordige of speelse totaalbeeld versterkt. Reeds op grond hiervan is sprake van zodanig verschillende totaalbeelden, dat geen sprake is van inbreuk op de ongeregistreerde modelrechten en de auteursrechten van De Poortere met betrekking tot de VintageMultitapijten. Dit geldt te meer nu bovendien in hetPatchwork-dessin 2 tapijt is gekozen voor een van het Vintage Multitapijt afwijkende plaatsing van lichte en donkere vlakken en vlakken met bepaalde thema's/motieven. De in (punt 20 van) de pleitnota opgenomen foto van twee tegen elkaar aangelegde halve tapijten is geen reden om anders te oordelen over de verschillende totaalbeelden. Nog daargelaten dat het juist gaat om de totaalbeelden van de (hele) tapijten, is het beeld van de rechterhelft op de foto (de helft van het overgelegde Patchworkdessin 2- tapijt) onrustiger dan het beeld van de linkerhelft. Bij de overgelegde tapijten - en ook de als productie 31 DP overgelegde foto's van de hele tapijten - is dat verschil duidelijker omdat op voormelde foto in de pleitnota de in werkelijkheid aanwezige verschillen aan de bovenzijde van de foto deels minder zichtbaar zijn.

14. Het bovenstaande brengt mee dat de gevorderde inbreukverboden ten aanzien van de Patchwork-dessin 2 tapijten naar het oordeel van het hof terecht zijn afgewezen en de grieven 2 tot en met 5 falen.

16. Ook hier geldt dat het nabootsen van (kenmerken van) een stijl van een ander waardoor verwarring valt te duchten, niet onrechtmatig is, ook niet als de wijze van nabootsen "nodeloos" is(HR29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8661). Voorts geldt dat van verwarring ten aanzien van een nagebootst product eerst sprake kan zijn indien dat product een 'eigen gezicht' heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (ook wel 'het Umfeld' genoemd). De mate waarin dat product zich dient te onderscheiden van die gelijksoortige producten om bij het verschijnen van nabootsingen ervan een gevaar voor verwarring te kunnen doen ontstaan, hangt onder meer af van de aard en de hoeveelheid gelijksoortige producten die zich op dat moment op de desbetreffende markt bevinden. (rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:20 17:938, All Round/Simstars).

20. Het bovenstaande brengt mee dat in de procedure tussen De Poortere en By-Boo de principale grieven falen en niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat de voorwaarde waaronder grief 7 is ingesteld niet is vervuld en De Poortere zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daar de door By-Boo voor 8 maart 2018 gemaakte kosten buiten beschouwing zullen worden gelaten, omdat de kostenspecificatie in zoverre te laat aan het hof en de wederpartij is gezonden, neemt het hof voor de begroting daarvan als uitgangspunt de vanaf 8 maart 2018 gemaakte kosten, zijnde in totaal een bedrag van (17 uur a € 325,-- =) € 5.525,-- voor de werkzaamheden van de advocaat voor het principaal en incidenteel beroep in de zaken van De Poortere tegen By-Boo en het (principaal) beroep in de zaak van De Poortere tegen VIVIE, welk bedrag hoger is dan het liquidatietarief. Het hof acht het redelijk om 25% van deze kosten toe te kennen aan het incidenteel beroep. By-Boo heeft de door De Poortere voorgestelde verdeling van de kosten in, naar het hof begrijpt, het principaal beroep, waarbij 10% wordt toegekend aan de grieven in de zaak tegen ME niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dit brengt mee dat de kosten voor de werkzaamheden van de advocaat in het principaal beroep in de zaak tussen De Poortere en By-Boo zal worden begroot op 75% van € 5.525-- = € 4.143.75 x 90% = € 3.729,3 8, welk bedrag is te vermeerderen met verschotten (blijkens de facturen van de advocaat van By-Boo van 6%) en het griffierecht van € 716,--. Nu niet gesteld of gebleken is dat By-Boo de in rekening gebrachte btw niet kan verrekenen, zal die buiten beschouwing worden gelaten. In totaal zullen de kosten dus begroot worden op € (3.729,3 8 + 223,76 +716,-- =) 4.669,14.

36. Het hof ziet wel aanleiding de hoogte van de dwangsom op niet nakoming van het bevel tot vernietiging als bedoeld in no. 5.6 van het vonnis te verminderen tot € 30.000,--, gelet op het beperkte aantal tapijten dat By-Boo in voorraad heeft gehad en de beperkte waarde van die tapijten. Dat brengt mee dat de dwangsom op overtreding van de andere bevelen zal worden verminderd tot € 70.000,--. om te voorkomen dat de totaal opgelegde dwangsom door het incidenteel hoger beroep hoger zou worden dan in eerste aanleg. In zoverre slaagt de incidentele grief. Voor het overige faalt de incidentele grief.