Is per URL benaderbare informatie medegedeeld aan het publiek?

De zaak tussen Sanoma e.a. en GS Media heeft een juridisch én technisch perspectief. In dit artikel worden enkele technische punten aangekaart die van belang zijn om de juridische effecten van het arrest te kunnen beoordelen. Uit de conclusie van de AG en het arrest (zie hieronder de relevante passages) kan worden afgeleid dat de door GS Media geplaatste hyperlink bepaalde codes/verwijzingen moet hebben bevat die direct toegang gaven tot de digitaal afgeschermde werken. Hieromtrent bestaan nog enkele vragen:

1. Welke verwijzingen/codes (naar soort onderscheiden) bevatte de URL?
2. Welke hoeveelheid bezoekers had de URL alvorens naar de URL werd gelinkt?
3. Was de URL wél vindbaar via URL-zoekprogramma’s, niet zijnde reguliere zoekmachines?

1. Welke verwijzingen/codes (naar soort onderscheiden) bevatte de URL?
De informatie omtrent de URL-soort is relevant om te weten welke URL-soorten tot de openbare en welke URL-soorten tot de niet-openbare kunnen worden gerekend. Daarnaast kan op basis van de URL-soort worden vastgesteld welke URL-specificaties, naar het oordeel van het Hof, een interventie realiseren.

1. Was de URL voorzien van een gebruikersnaam en wachtwoord?
   Bijvoorbeeld: www.ditiseentest.nl/abonnees/gebruiker=A,&wachtwoord=DEF/doc/
2. Was de URL voorzien van een unieke letter- en cijfercombinatie die slechts te vinden zou zijn door zo veel mogelijk combinaties uit te proberen en/of door een speciaal URL-zoekprogramma te gebruiken?
   Bijvoorbeeld: www.ditiseentest.nl/abonnees/dr893478s3%@$#!sh30453+23_?!_ds
3. Was de URL voorzien van een unieke letter- en cijfercombinatie die slechts te verkrijgen was door een toegangsgerechtigde?

In situatie één is de link voorzien van informatie die meestal niet openbaar is. Dit gegeven zal onverminderd gevolgen hebben voor de beoordeling of de informatie – achter de URL – als openbaar mag worden beschouwd.

In situatie twee zal een internetgebruiker in de veronderstelling kunnen verkeren dat de informatie – door de specifieke kenmerken van de link – is afgeschermd. Hierdoor is het mogelijk om aan te nemen dat de publisher van de link geen mededeling aan het publiek heeft willen doen. Al dient de publisher er bedacht op te zijn dat een dergelijke link, ook als deze niet direct te raden is en/of vindbaar is via zoekmachines, wel openbaar is.

In situatie drie is de link beschikbaar nadat een toegangsgerechtigde de gegevens heeft benaderd. Of een dergelijke URL openbaar kan worden geacht hangt af van een aantal factoren, waaronder: (1) kan een persoon zonder toegangsrechten de informatie benaderen of wordt deze direct naar een inlogpagina verwezen, (2) was de informatie voor een bepaalde tijd per URL benaderbaar of was er geen tijdsrestrictie o.i.d. ingesteld?

Ter illustratie In Google Docs is het mogelijk om een document aan te maken en deze te delen via een link. Deze link bevat een specifieke code waarmee direct toegang kan worden verkregen tot het document. Doordat de "share-optie" is opengesteld en/of niet is uitgezet, loopt de publisher van deze link het risico dat eenieder - die beschikt over de URL van het document – de informatie kan benaderen.

De kans dat een willekeurige internetgebruiker deze URL intoetst is klein: maar de kans is en blijft aanwezig. Daarnaast kan dan worden aangenomen dat de publisher niet voldoende maatregelen heeft genomen om personen – die URL’s zoeken of daar een eenvoudig opsporingsprogramma voor gebruiken – de toegang tot het document te ontzeggen.

2. Welke hoeveelheid bezoekers had de URL alvorens naar de URL werd gelinkt?
Nadere informatie over de bezoekersaantallen van de URL, voorafgaand en na de interventie, is wenselijk. Dit kan immers gevolgen hebben voor de uitlegging van het begrip “publiek”.

3. Was de URL wél vindbaar via URL-zoekprogramma’s, niet zijnde reguliere zoekmachines?
Welke vindbaarheidsopties heeft het Hof in acht genomen? Heeft het Hof hierbij de door een gemiddelde internetgebruiker gebruikte zoekmachines als uitgangspunt genomen of is er ook rekening gehouden met URL-zoekprogramma’s die op basis van de zoekopdracht niet direct vindbare URL’s weet te tonen?

Tot slot
Iedere URL-soort roept een technisch andere situatie in het leven waar juridisch gezien een andere beoordeling voor kan worden gegeven. Totdat de technische specificaties, die in het onderhavige geval een rol speelden, ondubbelzinnig naar voren zijn gekomen, kan niet met zekerheid worden vastgesteld welke precedentwerking dit arrest heeft.

Conclusie AG | C-160/15, ECLI:EU:C:2016:221

30. " Volgens de Franse regering leidt de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link in omstandigheden als in het hoofdgeding tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek, want de litigieuze foto’s waren weliswaar niet onvindbaar voordat GS Media de aanklikbare link op de website GeenStijl plaatste, maar vóór plaatsing van de aanklikbare link konden enkel personen met een digitale sleutel eenvoudig toegang krijgen tot de litigieuze foto’s. Uit niets blijkt dat het publiek van GeenStijl de litigieuze foto’s zonder de bijstand van GS Media op eenvoudige wijze had kunnen vinden. De Franse regering herinnert er in dat verband aan dat de verwijzende rechter tot de slotsom is gekomen dat het plaatsen van de aanklikbare link een in hoge mate faciliterend karakter had. Onder deze omstandigheden meent de Franse regering dat een aanklikbare link die de toegang tot een opslagruimte met door het auteursrecht beschermde, ongepubliceerde foto’s in hoge mate faciliteert, een mededeling aan een nieuw publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt."

Arrest HvJ EU | C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644

8. "Op 26 oktober 2011 ontving de redactie van de site GeenStijl van een persoon die gebruikmaakte van een pseudoniem een bericht dat een hyperlink bevatte naar een bestand op de website Filefactory.com (hierna: „site Filefactory”), een Australische site voor dataopslag. Dat bestand bevatte de betrokken foto’s."

26. “Binnen deze context vraagt hij zich met name af of het relevant is dat de betrokken werken nog niet met toestemming van die rechthebbende op een andere wijze zijn gepubliceerd, dat het verstrekken van deze hyperlinks het vinden van deze werken in hoge mate faciliteert – daar de website waarop deze voor alle internetgebruikers toegankelijk zijn niet eenvoudig vindbaar is – en dat de plaatser van deze hyperlinks kennis had, of moest hebben, van deze feiten, alsook van het feit dat die rechthebbende geen toestemming had gegeven voor de publicatie van de betrokken werken op laatstgenoemde site.”

36. “In de tweede plaats heeft het Hof gepreciseerd dat het begrip „publiek” ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers, en overigens een vrij groot aantal personen impliceert [zie in die zin arresten van 15 maart 2012, SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 maart 2012, Phonographic Performance (Ireland), C‑162/10, EU:C:2012:141, punt 33].”

37. “Bovendien volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat, om te kunnen spreken van een „mededeling aan het publiek”, een beschermd werk moet worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze, die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht moet zijn tot een „nieuw publiek”, dat wil zeggen een publiek dat door de houders van het auteursrecht nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek (arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 24, en beschikking van 21 oktober 2014, BestWater International, C‑348/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2315, punt 14 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

48. “Een dergelijke persoon stelt voornoemd werk weliswaar beschikbaar aan het publiek, door de andere internetgebruikers rechtstreeks toegang daartoe te verlenen (zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 18‑23), doch intervenieert immers in de regel niet met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze om klanten toegang te verschaffen tot een werk dat illegaal op internet is gepubliceerd. Bovendien kon, wanneer het betrokken werk reeds zonder enige toegangsbeperking beschikbaar was op de website waartoe de hyperlink toegang verschaft, het algemene internetpubliek in beginsel daartoe ook reeds toegang hebben zonder die interventie.”

50. "Dit geldt ook in het geval waarin die link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar zich het beschermde werk bevindt, zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, zodat de plaatsing van een dergelijke link dus een weloverwogen interventie vormt zonder welke die gebruikers niet over de verspreide werken zouden kunnen beschikken (zie naar analogie arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a., C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 27 en 31)."