Laura Fresco - IE-diner 2018 - Opmerkelijke merken, merkwaardige uitspraken

Laura Fresco, 'Opmerkelijke merken, merkwaardige uitspraken', IE-diner 25 januari 2018: Vorig jaar kwamen er tijdens het IE-diner allerlei maatschappelijk verantwoorde thema’s voorbij, van boze witte mannen in de VS versus oprukkende vrouwen in de IE-wereld, tot de teloorgang van ons juridisch erfgoed. Wellicht een teleurstelling: ik hou het vanavond veilig op het merkenrecht.

Nu is het merkenrecht natuurlijk ook maatschappelijk relevant. Zo hebben we inmiddels antwoord op de prangende vraag of de Nachtwacht als merk geregistreerd kan worden voor Strontium: nee dus. [IEF 17063] Uit eerdere zaken zoals Onel/Omel en Ventoux/Van Engelen wisten we al dat de Nederlandse IE-rechters enorm warmlopen voor dit soort testcases en hypothetisch-academische vraagstukken. Ze hebben immers niets beters te doen. Kan er prima tussendoor zo’n zaak. Hoe dan ook: liefhebbers van ons cultureel erfgoed hoeven niet bang te zijn dat H&M er straks met het Meisje met de parel van Vermeer vandoor gaat of dat Spotify de Victory Boogie-Woogie als merk claimt. Het hof Den Haag overwoog in de Nachtwacht-zaak (ten overvloede) dat dergelijke kunstwerken überhaupt niet als onderscheidingsteken voor wat voor soort waren of diensten dan ook kunnen dienen, aangezien ze “in het collectieve geheugen van de inwoners van de Benelux gebeiteld staan”. Dan rijst nog wel de vraag welk lot andere schilderijen ten deel valt die iets minder bekendheid genieten. Een in de vergetelheid geraakte Jan Steen voor schoonmaakmiddelen wellicht? Hopelijk blijft dat ook een academische vraag.

Ondertussen kunnen ze bij het EUIPO ook opgelucht ademhalen. Zoals u weet is onder de nieuwe Uniemerkenverordening[1] de eis van grafische voorstelbaarheid voor merkdepots afgeschaft. Bij het EUIPO zagen ze de bui al hangen: stapels met exotische merkaanvragen! Vrachtwagens van Levola voor de deur met dozen vol Heksenkaas, want tsja, auteursrecht op smaak is wordt dan misschien lastig, het moet toch mogelijk zijn een merk te krijgen voor een, door de Haagse rechtbank zo plastisch omschreven, “romige, eerder vettige dan kazige, zoete smeerkaas, met een prominente look smaak”? [IEF 16759] O, de treurnis.

Het viel echter allemaal wel mee met die nieuwe merken. Goed, er is een handjevol digitale geluidsmerken ingediend, vooral voor reclamejingles, maar dat was het dan ook wel. Het aantal aanvragen voor de wat ambigue "positiemerken” lijkt bijvoorbeeld zelfs te zijn gedaald. Dat komt wellicht ook omdat de Europese wetgever wat hij met de ene hand heeft gegeven, met de andere hand heeft teruggenomen. Een Uniemerk hoeft niet meer grafisch voorstelbaar te zijn, maar daar staat tegenover dat de toch al controversiële excepties voor vormmerken zijn uitgebreid tot “kenmerken van de waren”. De vormmerken hadden het onder het juk van die excepties al  jaren moeilijk: it’s either too technical, too plain or too pretty, met de vorm van de Bang & Olufsen boxen als sprekend voorbeeld. [IEF 10300]

Maar wat moeten we ons nu voorstellen bij excepties voor andere ‘kenmerken’ die door de aard van de waar worden bepaald, technische bepaald zijn of een wezenlijke waarde aan de waar geven? Toch de smaak van Heksenkaas? De kleur van een lipstick? Of ook het patroon van een tas? Dat roept toch wel wat vragen op. Want laten we nu eerlijk zijn, betalen de mensen die grof geld neerleggen voor dat T-shirt waar heel groot de Nike-swoosh op staat of die tas die vol staat met “LV” monogrammen nu voor de uitzonderlijke kwaliteit van het leer of de snit van het T-shirt? Of toch eigenlijk vooral voor de bekendheid en de status van het merk? Vaak zal de wezenlijke waarde van de waar juist door het merk worden bepaald. Zijn die merken dan opeens uitgesloten van merkbescherming? Raakt Louis Vuitton haar monogrammen merk kwijt?

Zo ver zal het wel niet komen. De achtergrond van de uitbreiding van de vormmerkexcepties is enigszins in nevelen gehuld, maar lijkt vooral te zijn ingegeven door een zaak over rode zolen.  Verschillende rechters hebben hun hoofd al gebroken over dit merk van Louboutin, vaak met verrassend tegenstrijdige uitkomsten. Is het nu een vorm-, kleur-, positie- of toch “gewoon” een beeldmerk? Ook advocaat-generaal Szpunar bij het Europese Hof van Justitie worstelde ermee. Dat leverde nogal vermoeiend leesvoer op. Aan het einde schijnt er dan toch een lichtpuntje voor Louboutin. De A-G verduidelijkt dat voor de vraag of  vormen of kenmerken de wezenlijke waarde van de waar bepalen (en daarom zijn uitgesloten van merkbescherming), alleen gekeken mag worden naar de intrinsieke waarde van de vorm. Er mag dus geen rekening worden gehouden met de aantrekkingskracht van de waar die het gevolg is van de verkregen reputatie van dit merk of de houder ervan. [IEF 17487] Daar wringt ‘m nu juist de schoen: geen vrouw kiest haar schoenen uit op de kleur van de zool, behalve misschien als het die rode kleur is die synoniem staat voor de felbegeerde Louboutin pumps. Oftewel, aantrekkingskracht die voortvloeit uit de reputatie van het merk. 

Wellicht moeten de Van Harens en Schoenenreuzen van de wereld het eens over een andere boeg gooien. Is dat rode zolen merk überhaupt wel niet normaal gebruikt? Ik kan het weten: één stap buiten de winkel met die duurbetaalde Louboutin stiletto’s, en daar verdwijnt het rood al. Tenzij u Mariah Carey heet en de hele dag op een zijden kussen wordt rondgedragen door een stel halfnaakte mannen, is de rode zool binnen no time een halve zool.

Ondertussen is het wachten op de uitspraak van het Hof van Justitie in de rode zolen saga. Het is geen geheim dat de rechters in Luxemburg terughoudend tegenover minder traditionele merken staan, hoewel daar toch ook niet echt peil op valt te trekken. Niet al te lang geleden zag het Hof bijvoorbeeld geen probleem om de gehele – toch vrij Spartaanse – winkelinrichting van Apple als beeldmerk te kwalificeren. [IEF 14031] De Europese rechters lieten zich dan weer niet van de wijs brengen door een als beeldmerk vermomd vormmerk voor de handgreep van de Global messen met de zwarte inkepingen. [IEF 16782] Ook het verpakkingsmerk voor Knoppers chocolade van Storck ging dit jaar ten onder aan de fameuze riedel van het hof, dat het relevante publiek niet gewend is om kleuren en vormen als merk te percipiëren en dat de Knoppers verpakking “niet significant afwijkt van de norm”.[2]  Niet al te verrassend misschien voor een verpakking met enkele opgewekte blauwe en witte golfjes, maar ik vraag me toch af waar het Hof haar wijsheid over de perceptie van de gemiddelde consument vandaan haalt.

Wordt het na vijftien jaar herkauwen niet eens tijd voor het hof om kritisch naar dergelijke opvattingen te kijken? Jaren geleden deed documentairemaker en activist Michael Moore al eens een ietwat verontrustend experiment, waaruit bleek dat jonge kinderen feilloos de kleuren van McDonalds en het dakje van de Pizzahut herkennen, maar bij een afbeelding van Jezus glazig voor zich uit kijken. Dat zegt iets over de kracht van branding – en wellicht wat de kerk daar nog van kan leren – maar ook dat de gemiddelde consument door evolueert.

Duidelijk is dat opmerkelijke merken vaak merkwaardige uitspraken opleveren. Dat houdt ons – althans de merkenspecialisten onder u – dan ook maar weer mooi van de straat, en vanavond in goed gezelschap aan tafel tijdens dit IE-diner.