Marketinguitingen Tel Sell kwalificeren niet als oneerlijke handelspraktijken

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 13 april 2016, IEF 15872 (Tel Sell tegen Tommy Teleshopping en TelTV)
Tel Sell vordert om Tommy Teleshopping te veroordelen om de op grond van vermeende oneerlijke handelspraktijken gelegde beslagen op te heffen. Volgens de voorzieningenrechter kwalificeren de aan Tel Sell verweten marketinguitingen niet als oneerlijke handelspraktijken, omdat Tel Sell met de door haar gebruikte namen voor het fitnessapparaat, het afslankproduct en de tailleriem geen verwarring schept bij de gemiddelde consument. De namens Tommy Teleshopping ten laste van Tel Sell gelegde beslagen dienen te worden opgeheven.

5.13. Tot slot stelt Tel Sell dat de haar verweten (marketing)gedragingen niet kwalificeren als oneerlijke handelspraktijken, zodat de grondslagen aan de gelegde beslagen komen te ontvallen en deze dienen te worden opgeheven. 

5.14. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Gelet op hetgeen Tommy Teleshopping c. s. aan haar beslagrekest ten grondslag heeft gelegd (zie 2.5), dient te worden beoordeeld of Tel Sell door de haar verweten marketinguitingen met betrekking tot de betreffende producten bij de gemiddelde consument verwarring schept ten aanzien van de producten uit het assortiment van Tommy Teleshopping c.s. (vgl. artikel 6: 193c lid 2 sub a BW). In het onderstaande zal de voorzieningenrechter per product beoordelen of hiervan sprake is. 

Fitnessapparaat 
5.15. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat - gelet op de stellingen van partijen en de door hen (al dan niet als productie) overgelegde afbeeldingen (afkomstig) van de websites www.telsell.com en www. tommyteleshopping.com - in dit kort geding voldoende vast dat Tel Sell het door haar verkochte fitness-apparaat op haar website afbeeldt met de naam "Wonder Body Care-trainer" in combinatie met de naam "Swingmaxx" en dat Tommy Telcshopping c.s. het door haar verkochte fitness-apparaat op haar website afbeeldt met de naam "Wonder Core II" of "Wonder Il Core" (zie 2.4 en 2.2). Indien de door Tel Sell en Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen worden vergeleken, blijkt dat de woorden "Swingmaxx", "Body" en "Trainer" in de door Tel Sell gebruikte namen, niet voorkomen in de door Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen en dat de in de door Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen voorkomende "II", niet voorkomt in de door Tel Sell gebruikte namen, zodat de door Tel Sell gebruikte namen op deze punten afwijken van de namen die Tommy Teleshopping c.s. gebruikt. Voor zover de door Tel Sell gebruikte namen overeenkomen met de namen die door Tommy Teleshopping c.s. worden gebruikt, te weten met betrekking tot de woorden "Wonder" en "Core", geldt dat deze beschrijvend zijn voor het gedeelte van het lichaam waarvan geadverteerd wordt dat het met het fitness-apparaat wordt getraind en voor de mate van het daarmee beoogde resultaat. Overigens heeft het Benelux Merkenbureau (BBIE) de naam "Wonder Body Care-Trainer" volledig beschrijvend geacht en op die grond een merkdepot geweigerd. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat - bij vergelijking van de namen zoals door Tel Sell respectievelijk Tommy Teleshopping c.s. gebruikt - Tel Sell met de door haar gebruikte namen geen verwarring schept bij de gemiddelde consument. 

Afslankproduct
5.16. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat - gelet op de stellingen van partijen en de door hen (al dan niet als productie) overgelegde afbeeldingen (afkomstig) van de websites www.telsell.com en www.tommyteleshopping.com - in dit kort geding voldoende vast dat Tel Sell het door haar verkochte afslankproduct op haar website afbeeldt met de naam "Alcachofa Slimming Shots" en voorheen ook met de naam "Alcachofa de Laon Slimming Shots" en dat Tommy Teleshopping c.s. het door haar verkochte afslankproduct op haar website afbeeldt met de naam "Alcachofa de Laon" (zie 2.4 en 2.2). Dat Tel Sell - onvoldoende door Tommy Teleshopping c.s. weersproken - heeft gesteld dat zij de toevoeging "de Laon" niet meer gebruikt, laat onverlet dat Tommy Teleshopping c.s. door het gebruik daarvan in het verleden schade kan hebben geleden. Nu de beslagen mede zijn gelegd ter verhaal van die beweerdelijke schade, zal de toevoeging "de Laon" in het onderstaande in de beoordeling worden betrokken. Indien de door Tel Sell en Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen worden vergeleken, blijkt dat de woorden "Slimming" en "Shots" in de door Tel Sell gebruikte namen, niet voorkomen in de door Tommy Teleshopping c.s. gebruikte naam, zodat de door Tel Sell gebruikte namen op deze punten afwijken van de naam die Tommy Teleshopping c.s. gebruikt. Voor zover de door Tel Sell gebruikte namen overeenkomen met de naam die door Tommy Teleshopping c.s. worden gebruikt, te weten met betrekking tot de woorden "Alcachofa" en (in het verleden ook) "de Laon", geldt dat deze beschrijvend zijn, nu deze woorden in het Spaans "Artisjok" en "uit de regio Laan" betekenen en het afslankproduct claimt zijn werking te ontlenen aan de positieve eigenschappen van artisjokken uit Laan (streek in Frankrijk en Spanje). Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat - bij vergelijking van de namen zoals door Tel Sell respectievelijk Tommy Teleshopping c.s. gebruikt - Tel Sell met de door haar gebruikte namen geen verwarring schept bij de gemiddelde consument.

Tailleriem 
5.17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat - gelet op de stellingen van partijen en de door hen (al dan niet als productie) overgelegde afbeeldingen (afkomstig) van de websites www.telsell.com en www.tommyteleshopping.com - in dit kort geding voldoende vast dat Tel Sell de door haar verkochte tailleriem op haar website afbeeldt met de naam "Miss Hourglass Belt" en dat Tommy Teleshopping c.s. de door haar verkochte tailleriem op haar website afbeeldt met de namen "Genie Hour Glass Taille Shaper" en "Genie Hour Glass Waist Training Belt" (zie 2.4 en 2.2). Indien de door Tel Sell en Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen worden vergeleken, blijkt dat de woorden "Miss" en "Belt" in de door Tel Sell gebruikte namen, niet voorkomen in de door Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen en dat de in de door Tommy Teleshopping c.s. gebruikte namen voorkomende woorden "Genie", en "Taille" en "Shaper" of "Waist" "Training" en "Band" niet voorkomen in de door Tel Sell gebruikte namen, zodat de door Tel Sell gebruikte namen op deze punten afwijken van de namen die Tommy Teleshopping c.s. gebruikt. Voor zover de door Tel Sell gebruikte namen overeenkomen met de namen die door Tommy Teleshopping c.s. worden gebruikt, te weten met betrekking tot het woord "Hourglass” - zij het dat dit woord door Tel Sell aan elkaar wordt geschreven en door Tommy Teleshopping c.s. als twee woorden ("Hour" en "Glass") wordt vermeld, welk verschil in auditieve zin geen betekenis en in visuele zin weinig betekenis heeft - geldt dat dit woord/deze woorden beschrijvend zijn voor de zandlopervorm die de tailleriem beoogt te bewerkstelligen. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat - bij vergelijking van de namen zoals door Tel Sell respectievelijk Tommy Teleshopping c.s. gebruikt -Tel Sell met de door haar gebruikte namen geen verwarring schept bij de gemiddelde consument 

5.18. Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aan Tel Sell verweten marketinguitingen niet kwalificeren als oneerlijke handelsprakijken, zodat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Tommy Teleshopping c.s. (als beslaglegger) ingeroepen recht. De op 29 januari 2016 namens Tommy Teleshopping c.s. ten laste van Tel Sell gelegde beslagen (zie 2.6 en 2. 7) dienen dan ook te worden opgeheven.