Openbaar voorgebruik: lastig te bewijzen

"Maar dat werd echt al járen zo gedaan!" Dit horen we met enige regelmaat van klanten als er opeens een octrooi blijkt te zijn op een product of proces dat voor hen oud nieuws is. Een octrooi is inderdaad in principe nietig als het geoctrooieerde al voor de indieningsdatum op een openbaar toegankelijke manier werd toegepast. Dat bewijzen is echter vaak ingewikkeld.

In de rechtspraak zijn er verschillende maten van zekerheid die gebruikt worden, afhankelijk van het geval. In Amerika moet er bijvoorbeeld in het civiele recht sprake zijn van een "preponderance of evidence". Terwijl in het strafrecht het strengere "beyond a reasonable doubt" wordt gehanteerd. Het Europees Octrooibureau (EOB) heeft ook zo’n mooie frase specifiek voor het bewijzen van openbaar voorgebruik door een opponent in een oppositie: dan moet namelijk "up to the hilt" worden bewezen, omdat de opponent wél toegang heeft tot het bewijs en de octrooihouder niet.

Dat de eis zo streng is kan meerdere oorzaken hebben. Deels is het zo dat in de verleningsprocedure (en vaak ook bij rechtszaken over geldigheid) veelal octrooidocumenten worden gebruikt, waarvan precies bekend is wanneer ze ingediend zijn en wanneer ze gepubliceerd zijn. Dit maakt het EOB soms huiverig voor minder precieze openbaringen.

Soms komen er ook internetpagina’s langs. Voor het gebruik daarvan geldt dat er gekeken wordt naar de "balans van waarschijnlijkheden". Als het waarschijnlijker is dat een publicatie inderdaad op een zeker datum online stond dan dat er mee gerommeld is, dan kan het al meetellen. Over het algemeen wordt er aangenomen dat de datum op een internetpagina klopt. De bewijslast ligt bij de tegenstander om aan te tonen dat de datum niet klopt.

Openbaar voorgebruik is rommeliger. Vaak ligt veel bewijs bij een van de partijen. Bijvoorbeeld bij een vermeend inbreukmaker die het product al jaren produceert. Hierdoor is er niet echt een onafhankelijk bron. Meestal kan het bewijs bovendien niet worden teruggebracht tot één makkelijk te dateren document. Kortom, openbaar voorgebruik kan zorgen voor hoofdpijn bij het EOB. Het vermoeden rijst dan ook dat de hoge bewijsstandaard zowel een manier is om zekerheid te verkrijgen alsook misschien om mensen een beetje te ontmoedigen deze nietigheidsgrond aan te voeren.

Getuigenissen van experts? Niet voldoende. Facturen? Kunnen zeker van pas komen bij de bewijsvoering, maar alleen als er kan worden bewezen dat het gefactureerde product (of de gefactureerde dienst) ook echt overeenkomt met het geoctrooieerde product (of de geoctrooieerde dienst). Foto’s? Moeilijk te dateren en ze bewijzen lang niet altijd de openbare toegankelijkheid. Heeft het product op een beurs gestaan? Dan moet er ook bewezen worden dat het zodanig toegankelijk was dat je de uitvinding eruit zou kunnen opmaken.

Zo klinkt het natuurlijk wel erg lastig, vooral als de prioriteitsdatum van het octrooi al jaren geleden is. Gelukkig blijkt uit een recente uitspraak dat het niet de bedoeling van het EOB is om het onmogelijk te maken. In T2451/13, waarover in een blogbericht van DeltaPatents meer te lezen valt, werd door de Kamer van Beroep verduidelijkt dat “up to the hilt” moet worden geïnterpreteerd als analoog aan “beyond a reasonable doubt” en dus niet als vereiste van absolute zekerheid.

Zoals Benjamin Franklin ooit schreef is er niets zeker in het leven behalve de dood en de belasting. Gelukkig blijkt daarom dat zelfs de strenge eis voor het bewijzen van openbaar voorgebruik, "up to the hilt", niet inhoudt dat elke twijfel hoeft te worden overwonnen. Het is voldoende om bewijs te hebben dat gerede twijfel overkomt.