Schikkingsovereenkomst nietig als gevolg van nietigheid octrooi?

Parket bij de HR 12 juni 2020, IEF 19311; ECLI:NL:PHR:2020:767 (Eiser tegen Jet Set c.s.) Mededingingsrecht. Octrooirecht. Het Hof heeft de stelling van eiser verworpen dat - nu het Nederlandse deel van EP 630 is vernietigd en deze vernietiging terugwerkende kracht heeft - de met hem getroffen schikkingsregeling de mededinging (heeft) beperkt en daarom nietig is op grond van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mededingingswet. Op het moment van het aangaan van de schikkingsovereenkomst gingen alle partijen uit van geldigheid van EP 630. Bij geldigheid van het octrooi bestond voor de schikkingsregeling onbetwist een (mededingingsrechtelijke) rechtvaardiging uit hoofde van bescherming van een industrieel eigendomsrecht, zodat die regeling niet de strekking had om de mededinging te beperken. Hiertegen ging eiser in cassatie. In deze conclusie gaat het om de vraag of de nietigverklaring van een octrooi tot gevolg heeft dat een voor de duur van het geding gesloten schikkingsovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 6 Mededingingswet. Het standaardarrest van de Hoge Raad over onrechtmatige handhaving van octrooien is het arrest CFS Bakel/Stork Titan. Hierin bevestigde de Hoge Raad de “nee, tenzij”-benadering: het handhaven van een octrooi dat later wordt vernietigd is niet (achteraf gezien) onrechtmatig, tenzij de octrooihouder diende te beseffen dat er een serieuze kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden. De A-G overweegt dat alle middelenonderdelen falen en dat het cassatieberoep derhalve verworpen moet worden.

3.9. Het standaardarrest van de Hoge Raad over onrechtmatige handhaving van octrooien is het arrest CFS Bakel/Stork Titan. Stork vorderde van CFS als houdster van het octrooi op een oven schadevergoeding en legde aan die vordering ten grondslag dat CFS onrechtmatig had gehandeld tegenover Stork door zich tegenover afnemers van haar en derden te beroepen op een uiteindelijk vernietigd octrooi.

3.10. De Hoge Raad heeft in dat arrest, in overeenstemming met de stand van het recht in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk, de ‘nee, tenzij’-benadering bevestigd: het handhaven van een octrooi dat later wordt vernietigd is niet (achteraf gezien) onrechtmatig, tenzij de octrooihouder diende te beseffen dat er een serieuze kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden. Ik citeer uit het arrest:

“5.6 [Het past] veeleer— voor het Nederlandse gedeelte van een Europees octrooi als waarvan in dit geding sprake is — te aanvaarden dat de enkele omstandigheid dat een octrooihouder zich op het octrooi heeft beroepen, niet meebrengt dat deze tegenover zijn concurrenten aansprakelijk is indien dat octrooi achteraf wordt herroepen of vernietigd, dan om de octrooihouder het risico te laten dragen van die herroeping of vernietiging.” (…)

3.15. Anders dan [eiser] betoogt is hier geen sprake van een non-concurrentiebeding in de mededingingsrechtelijke betekenis. Het verbod de Ragworm-technologie van Jet Set c.s. toe te passen volgde al uit het Octrooi. Juist als er geen octrooi bestaat kan de verbintenis om bepaalde technieken niet te gebruiken mededingingsbeperkend zijn. Hier staat echter vast dat het Octrooi bestond op het moment dat de Schikkingsregeling werd getroffen. Met ‘om niet concurrentieverbod’ beoogt [eiser] , naar ik aanneem, tot uitdrukking te brengen dat Jet Set c.s. geen tegenprestatie diende te leveren. Daargelaten dat de Schikkingsregeling wel degelijk een voordeel bevatte voor [eiser] (het afwenden van het kort geding), bevestigt het ontbreken van een financiële vergoeding dat de door [eiser] aangegane verplichting voortvloeide uit het octrooirecht van Jet Set c.s. Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt onderscheidt de Schikkingsregeling zich daarom in gunstige zin van de pay for delay-zaken omdat daar de generieke producent erin toestemt om ook na de looptijd van de octrooien van de producent van het originele medicijn niet op de markt te komen met een goedkoper alternatief. De Schikkingsregeling bevat geen enkele afspraak voor na de looptijd van het octrooi.