Uitzending Top 40 door Radio 538 via DAB+ niet toegestaan vanwege afhakende luisteraars

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 26 oktober 2018, IEF 18064; IT 2663; ECLI:NL:RBAMS:2018:7644 (Top 40 tegen Radio 538) Contractenrecht. Mediarecht. Stichting de Nederlandse Top 40 (‘de Stichting’) en Radio 538 werken al meer dan 25 jaar samen ten behoeve van het radioprogramma Top 40. In dit verband zijn steeds licentieovereenkomsten gesloten. De laatste overeenkomst loopt af op 31 december 2018. Uitzending van de Top 40 vindt al gedurende 25 jaar plaats middels het landelijke FM zendernetwerk van Radio 538. Na diverse onderhandelingen tussen partijen over een mogelijke voortzetting van de licentieovereenkomst, publiceert Radio 538 op maandag 24 september 2018 een persbericht. Hierin kondigt zij aan met een eigen, vernieuwde hitlijst (de 538TOP50) te zullen komen, die vanaf november 2018 op het vertrouwde tijdstip van 14.00 tot 18.00 te horen zal zijn. Radio 538 kondigt aan de Top 40 te verplaatsen naar het DAB+ kanaal en het online kanaal van Radio 538. Daarnaast speelt ook de samenstelling van de Top 40 mee bij deze beslissing, zo stelt Radio 538 in het persbericht: “Door de veranderingen in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen. De recente gesprekken met de Stichting Nederlandse Top 40 leidden niet tot een akkoord. De vernieuwing is nodig omdat streamingcijfers onnauwkeurig zijn als het gaat om de waardering”.

De Stichting vordert in kort geding dat Radio 538 bevolen wordt om de Top 40 gedurende de maanden november en december 2018 middels het landelijke FM-zendernetwerk van Radio 538 uit te laten zenden. Tevens vordert zij een rectificatie waarin de uitingen van Radio 538 omtrent de samenstelling van de Top 40 worden rechtgezet. De voorzieningenrechter oordeelt dat een redelijke uitleg van de tekst van de overeenkomst meebrengt dat Radio 538 de wijze van uitzenden niet zo mag veranderen dat een substantieel lager aantal luisteraars wordt bereikt. En ook de geschiedenis, totstandkoming van de overeenkomst en de feitelijke invulling duiden erop dat wijziging van de wijze van uitzenden alleen kan plaatsvinden met instemming van beide partijen. Het verplaatsen van de Top 40 van het landelijke FM-zendernetwerk naar DAB+ en het online 538 kanaal dient als een dergelijke wijziging te worden gezien. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat slechts 24% van de luisteraars via DAB+ en internet radio luistert.  Voldoende aannemelijk is aldus dat een substantieel van de luisteraars zal afhaken of zal blijven hangen bij de nieuwe 538TOP50. De voorzieningenrechter oordeelt ook dat een feitelijke basis ontbreekt voor de persberichten van Radio 538. Ook aannemelijk is dat de Stichting door deze persberichten schade kan leiden, indien bij het publiek de gedachte ontstaat dat de samenstelling van de Top 40 geschiedt volgens een achterhaald concept. De voorzieningenrechter veroordeelt Radio 538 dan ook tot uitzending van de Top 40 middels het landelijke FM-zendernetwerk in de maanden november en december 2018 op straffe van een dwangsom. Daarnaast dient Radio 538 en rectificatie te versturen naar het ANP en dit bericht dertig dagen op de website www.radio538.nl geplaatst te houden, eveneens op straffe van een dwangsom.