Vergoeding voor niet gekozen portret Koning Willem-Alexander niet toewijsbaar

Hof 's Hertogenbosch 3 oktober 2017, IEF 17152; ECLI:NL:GHSHE:2017:4212 (X tegen Gemeente 's Hertogenbosch). Contractenrecht. Naar aanleiding van de troonswisseling heeft de Gemeente een wedstrijd georganiseerd om een portret van de Koning te laten maken. Op verzoek van de Gemeente is op basis van openbaar materiaal een voorselectie gemaakt van tien kunstenaars. De Gemeente heeft op grond daarvan drie kunstenaars geselecteerd, waaronder [appellante]. Zij zijn uitgenodigd om een schetsontwerp te maken. De definitieve opdracht is in dit geval verleend aan [kunstenaar 1] die door de Gemeente als winnares is aangewezen. Het niet in acht nemen van de afgesproken termijnen door de Gemeente brengt niet mee dat zij gehouden zou zijn ook aan (een van) beide overige deelnemers aan deze wedstrijd een vervolgovereenkomst aan te bieden dan wel, zonder een dergelijke overeenkomst te sluiten, aan (ieder van) hen de volledige vergoeding te betalen. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de Gemeente met betrekking tot het in acht nemen van de afgesproken termijnen niet correct heeft gehandeld. Dat appelante hierdoor schade heeft geleden is niet genoegzaam onderbouwd. Het hof bekrachtigd het eindvonnis van de rechtbank.

4.4 Bij tussenvonnis van 27 augustus 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 17 november 2015 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 4 februari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de LAVK geen oplossing biedt voor het geval aangenomen zou moeten worden dat alle drie de schetsontwerpen vanwege het tijdsverloop geacht moeten worden te zijn goedgekeurd. De stelling dat het schetsontwerp van [appellante] door de jury al als definitief ontwerp is aanvaard, zoals [appellante] aanvoert en de Gemeente betwist, is door de rechtbank verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank dient in het licht van de gesloten overeenkomst te worden beoordeeld wat er diende te gebeuren in het geval dat drie schetsontwerpen zijn goedgekeurd. Het karakter van de overeenkomst, een wedstrijd waarbij één kunstenaar aanspraak kon maken op de volledige vergoeding en alle drie de kunstenaars op een vergoeding van € 1.000,=, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat [appellante] alleen aanspraak kan maken op de vergoeding van € 1.000,= en niet op de volledige vergoeding. De primaire vordering oordeelde de rechtbank daarom niet toewijsbaar. Omdat [appellante] alleen het bedrag is misgelopen dat zij had kunnen verdienen indien zij de wedstrijd gewonnen had, is ook de subsidiaire vordering van [appellante] tot schadevergoeding niet toewijsbaar geoordeeld. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.5 De grieven 2 tot en met 6 betreffen de afwijzing van primaire vordering van [appellante] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar het oordeel van het hof komt het betoog van [appellante] er in essentie op neer dat zij de consequenties van het niet in acht nemen van vastgestelde termijnen door de Gemeente als opdrachtgever bij enkelvoudige schetsopdrachten van toepassing wil doen zijn op een meervoudige schetsopdracht als waarvan in dit geval sprake is. Dit leidt er volgens [appellante] toe dat het schetsontwerp als definitief goedgekeurd moet worden beschouwd in de zin van artikel 8 LAVK. Nu haar schetsontwerp al een definitief werk betrof, moeten de vervolgstappen van de artikelen 11.1 (beoordeling van het definitieve ontwerp) en 12.1 (goedkeuring en uitvoering van het definitieve ontwerp) als doorlopen te worden beschouwd, aldus [appellante] . Het hof begrijpt het standpunt aldus dat tussen [appellante] en de Gemeente geen vervolgovereenkomst gesloten hoefde te worden, omdat [appellante] reeds een definitief werk had ingediend. Daarvoor bieden de overeenkomst die [appellante] met de Gemeente heeft gesloten en de daarop toepasselijke LAVK evenwel, naar het oordeel van het hof, onvoldoende grondslag. De kern van de meervoudige schetsopdracht waar de overeenkomst tussen [appellante] en de Gemeente op ziet, is gelegen in het aanleveren van schetsontwerpen door drie kunstenaars die door een jury worden beoordeeld waarna de Gemeente, indien zij als opdrachtgever een ontwerp selecteert, een vervolgovereenkomst sluit met het oog op de vervaardiging van een definitief ontwerp en de uitvoering en levering daarvan. De Gemeente heeft daarbij op zich de vrijheid geen enkel ontwerp te selecteren, maar de bedoeling is om uiteindelijk één kunstwerk te realiseren na een selectie in de vorm van een wedstrijd tussen de uitgenodigde kunstenaars. De aanspraak van de winnaar op de gehele vergoeding is verbonden met de definitieve opdrachtverlening die is vermeld in artikel 4 van de overeenkomst. Deze definitieve opdrachtverlening is in artikel 3 omschreven als de vervolgovereenkomst. De definitieve opdracht is in dit geval verleend aan [kunstenaar 1] die door de Gemeente als winnares is aangewezen. Het niet in acht nemen van de afgesproken termijnen door de Gemeente brengt niet mee dat zij gehouden zou zijn ook aan (een van) beide overige deelnemers aan deze wedstrijd een vervolgovereenkomst aan te bieden dan wel, zonder een dergelijke overeenkomst te sluiten, aan (ieder van) hen de volledige vergoeding te betalen. Een dergelijke verplichting is niet opgenomen in de overeenkomst die [appellante] met de Gemeente heeft gesloten en de daarbij behorende LAVK en is er evenmin uit af te leiden, terwijl enige andere daarvoor toereikende grondslag door [appellante] niet is aangevoerd. De consequentie hiervan is dat de primaire vordering van [appellante] niet toewijsbaar is en dat de grieven 2 tot en met 6 worden verworpen.

4.6 Grief 7, ten slotte, betreft de subsidiaire vordering van [appellante] . Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de Gemeente met betrekking tot het in acht nemen van de afgesproken termijnen niet correct heeft gehandeld. Dat [appellante] daardoor schade heeft geleden die voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komt, is door haar evenwel niet genoegzaam onderbouwd. In eerste aanleg stelde [appellante] dat het gaat om de schade die zij heeft geleden door het mislopen van de gehele vergoeding. Evenals de rechtbank kan het hof [appellante] hierin niet volgen. De wedstrijd is gewonnen door [kunstenaar 1] en uit niets blijkt dat dit anders zou zijn geweest wanneer de Gemeente de procedure volledig correct zou hebben uitgevoerd.
In hoger beroep heeft [appellante] in haar akte vermeld dat haar schade de volgende posten omvat: - materiaal: € 500,= (olieverf op doek 100 x 80 cm)
- uren: € 7.475,= exclusief btw (115 uur x € 65,= per uur).
De Gemeente heeft in haar antwoordakte (de verschuldigdheid van) deze bedragen betwist.
Het hof overweegt hierover het volgende. Met genoemde bedragen beoogt [appellante] kennelijk te onderbouwen dat zij deze kosten heeft moeten maken voor het door haar als schetsontwerp ingediende definitieve ontwerp. Dat blijkt uit de laatste zin van punt 31 van haar memorie van grieven: “Al het werk van [appellante] zat hoe dan ook reeds in het ingediende ontwerp.” Echter, op grond van de overeenkomst met de Gemeente diende zij een schetsontwerp in te leveren en niet een definitief ontwerp. Een definitief ontwerp zou pas aan de orde komen bij de vervolgovereenkomst, dat wil zeggen in de volgende fase van het gehele traject. De kosten van werkzaamheden die [appellante] uit eigen beweging in het eerdere stadium heeft gemaakt, kunnen niet als schade als gevolg van wanprestatie van de kant van de Gemeente worden aangemerkt, nog afgezien van de omstandigheid dat de twee opgevoerde posten een adequate onderbouwing ontberen. Ook overigens heeft [appellante] haar subsidiaire vordering onvoldoende onderbouwd.
Een en ander leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is en dat ook grief 7 wordt verworpen.