Verlaging kartelboetes ondernemingen leesmappen

CBb 20 augustus 2019, IEF18637; ECLI:NL:CBB:2019:357 (Leesmappenkartel) Overtreding artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) door leesmapondernemingen. Geen beroep op artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet (bagatelbepaling). De Autoriteit Consument en Markt deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen aan afnemers in Nederland. ACM stelde een overtreding vast en legde boetes op aan ondernemingen die leesmappen verspreiden en hun feitelijk leidinggevers. Deze ondernemingen hadden de markt onderling verdeeld. Zij spraken af om elkaars klanten niet te werven en maakten afspraken over elkaars werkgebied. Ter controle daarvan wisselden de verschillende leesmapondernemingen regelmatig informatie uit. De door ACM gekozen constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid bij de boete-oplegging aan de feitelijk leidinggevenden verdraagt zich niet met de Wet. De hoogte van de boetes worden opnieuw voorgesteld.

Dubbele beboeting

25. [naam 16] e.a. hebben aangevoerd dat de facto sprake is van dubbele, althans, in ieder geval onevenredige beboeting door de toerekening en gelet op de aandeelhoudersrelaties tussen de appellanten. Dit betoog faalt. Overtreder van het kartelverbod is de onderneming. Voor het begrip onderneming is in artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw aansluiting gezocht bij het begrip onderneming uit het Europeesrechtelijke kartelverbod. Een onderneming is een economische eenheid, die uit juridisch oogpunt gevormd kan worden door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (zie bijvoorbeeld het eerder aangehaald arrest van het Hof van Justitie, C-97/08 P, Akzo Nobel, ECLI:EU:C:2009:536, overwegingen 46 en verder). ACM heeft in het geval van [naam 16] e.a. boetes opgelegd aan vier te onderscheiden ondernemingen die alle afzonderlijk hebben deelgenomen aan de overtreding. [naam 16] e.a. hebben in dit verband niet betoogd dat ACM, gelet op de aandeelhoudersrelaties, is uitgegaan van onjuiste economische eenheden. De ondernemingen zijn niet dubbel beboet. Evenmin is sprake van onevenredige beboeting vanwege de onderlinge aandeelhoudersrelaties. [naam 16] e.a. hebben in dit verband gewezen op de uitspraak van het College van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:14). In die zaak was sprake van verwevenheid tussen de feitelijk leidinggever van de beboete onderneming en de beboete onderneming. Bij de hier bedoelde aandeelhoudersrelaties is daarvan geen sprake.

Draagkracht

28.1.
Appellanten 9, 10, 11 en 12 bestrijden het oordeel van de rechtbank dat er geen reden is voor verdere matiging van de aan de onderneming opgelegde boete wegens de financiële positie van de betreffende onderneming.

28.2
Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Het opleggen van een boete mag echter niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk maken. Dat een faillissement waarschijnlijk is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Bij de beoordeling neemt ACM in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming tot uitgangspunt, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Een solvabiliteitsratio van 25% tot 40% en een current ratio van 1,0 worden in het maatschappelijk verkeer als “gezond” beschouwd. Wanneer de kengetallen na oplegging van de boete boven deze waarden blijven, is er geen reden om de boete te matigen: de onderneming zal in een dergelijk geval waarschijnlijk niet failliet gaan als direct gevolg van de boete. Het enkele feit dat bovenbedoelde ratio’s dalen onder de waarden die in het maatschappelijk verkeer als gezond worden beschouwd, betekent niet automatisch dat de onderneming waarschijnlijk failliet zal gaan als direct gevolg van de boete. In een dergelijk geval wordt gekeken naar andere factoren, zodat ACM zich een nauwkeurig beeld kan vormen van het toekomstperspectief van de onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan recentelijk gedane dividenduitkeringen, de aanwezige kredietfaciliteiten, prognoses, stille reserves, pensioenreserves of de positie van aandeelhouders en banken. Het College acht dit beleid niet onredelijk.

28.5
Voor zover de boetes aan andere dan de hiervoor genoemde appellanten in een eerder stadium van de procedure zijn gematigd in verband met de draagkracht, en de nieuwe boetebedragen dit bedrag nog te boven gaan, zal het College bij de nieuw vast te stellen boetebedragen hiermee rekening houden. Dit betreft appellanten 8, 12, 13 en 14.