Wetsvoorstel franchise: een paard van Troje in het Burgerlijk Wetboek?

Op 12 april 2017 heeft (demissionair) Minister Kamp een wetsvoorstel met een regeling voor franchiseovereenkomsten naar de Tweede Kamer gestuurd[2]. Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe Titel 6 in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waardoor (een deel van) de Nederlandse Franchise Code (NFC)[3] van toepassing zal zijn op alle franchiserelaties. De NFC is de afgelopen periode echter fel bekritiseerd. Naast de vele inhoudelijke bezwaren die men ten aanzien van de NFC kan hebben, lijkt het wetsvoorstel ook anderszins tot ongewenste situaties te leiden. In dit artikel delen wij een aantal voorlopige observaties.

Tot nu toe is franchise niet bij wet geregeld en worden franchiseovereenkomsten beheerst door het algemene overeenkomstenrecht. Dit betreft met name regelend recht, waardoor voor partijen een grote mate van vrijheid bestaat dergelijke afspraken naar eigen inzicht in te richten. Dit maakt dat de (politieke) opinie is dat er (te) veel macht bij franchisegevers ligt en regelmatig sprake is van “misstanden”. Hoewel de in dat kader door franchisenemers aangespannen rechtszaken veelal verloren werden, stonden zowel franchisegevers als franchisenemers positief tegenover een door de branche via zelfregulering op te stellen gedragscode. Een schrijfcommissie, die bestond uit vertegenwoordigers van beide zijden stelde vervolgens een gedragscode op, de NFC. De begin 2016 aan Minister Kamp aangeboden versie van de NFC zou een evenwichtige samenwerking tussen franchisegevers en franchisenemers moeten bevorderen. Hiervan is echter geen sprake. De NFC kende dan ook geen mandaat en draagkracht vanuit de zijde van franchisegevers en ook vanuit de hoek van franchisenemers klonk (weliswaar in veel mindere mate) kritiek. Wetenschappers en franchiseadvocaten hebben kritiek op het niet transparante en onevenwichtige totstandkomingsproces van de NFC en waarschuwen dat de NFC zowel voor franchisegevers als franchisenemers nadelig zal uitpakken.

Desondanks liet Minister Kamp weten dat de NFC wettelijk verankerd zou worden, als partijen zich niet vrijwillig aan de gedragscode zouden committeren. Ruim een jaar later, is het al zover.

Met het wetsvoorstel zal een bijzondere regeling voor de franchiseovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek worden neergelegd. Op basis van die regeling wordt het vervolgens mogelijk om bij algemene maatregel van bestuur een gedragscode, of onderdelen daarvan verbindend te verklaren op alle franchiserelaties. Volgens de Memorie van Toelichting zal dat in eerste instantie (een deel van) de NFC zijn en kan deze nadien ook gewijzigd worden.  De NFC wordt aldus niet zelf in het Burgerlijk Wetboek opgenomen en doorloopt ook geen wetgevingstraject. Het is zorgwekkend dat het resultaat van een hevig bekritiseerd zelfreguleringstraject op deze wijze via de achterdeur een wettelijke verankering krijgt en de (vele) inhoudelijke bezwaren die er tegen de NFC zijn in dit traject niet meer aan de orde zullen komen. Het is zeer de vraag of dit staatsrechtelijk wel houdbaar is.

Daar komt nog bij dat volgens het wetsvoorstel  door contractspartijen alleen mag worden afgeweken van de NFC als dit deugdelijk gemotiveerd is. De motivering moet een inhoudelijke rechtvaardiging van de afwijking bevatten en moet duidelijk maken waarom toepassing van de NFC niet werkbaar is. Bij onvoldoende motivering of indien de afwijking onredelijk bezwarend is voor de franchisenemer, kan de afwijking op verzoek van franchisenemer worden vernietigd - zelfs als franchisenemer uitdrukkelijk akkoord was met de afwijking! De afwijking wordt dan terzijde geschoven en in plaats daarvan geldt alsnog (en met terugwerkende kracht) de NFC. Franchisegever moet bovendien de schade vergoeden die franchisenemer heeft geleden door af te wijken van de NFC. Dit leidt tot een grote mate van rechtsonzekerheid, nu er altijd een serieus risico is op vernietiging achteraf van de afgesproken afwijking.

Een ander opvallend punt in het wetsvoorstel is de cruciale definitie van “franchiseformule”[4]. Deze bestaat uit een combinatie van (1) diverse intellectuele eigendomsrechten en (2) know-how die niet beschermd wordt door een intellectueel eigendomsrecht. Deel (1) lijkt mede te zijn gebaseerd op de definitie van franchise uit de Verordening (EEG) 4087/88 [5]. Deze verordening is niet meer in werking en de gebezigde terminologie is verouderd (zoals tekeningen), of niet van toepassing op Nederland (zoals gebruiksmodellen). Bovendien is de definitie door toevoeging van tweemaal het woord of naar onze mening onleesbaar geworden en geeft deze zeker niet de essentie van een franchiseformule weer. Bovendien gaat het bij franchise nu juist niet om gemeenschappelijke rechten, het gaat om een intellectueel eigendomsrecht van de franchisegever wat de franchisenemer mag gebruiken. Deel (2) is ontleend aan de thans geldende opvolger van de eerder genoemde verordening, te weten Verordening 330/2010 [6], de Groepsvrijstellingsverordening. Vraag is echter of hiermee niet een te brede uitleg van het begrip franchiseformule wordt binnengehaald. Immers, de bij deze verordening horende Richtsnoeren inzake verticale beperkingen [7] stellen dat de Europese Commissie de beginselen uit de Groepsvrijstellingsverordening en bijbehorende Richtsnoeren ook zal toepassen op franchiseovereenkomsten die uitsluitend of hoofdzakelijk het in licentie geven van intellectuele eigendomsrechten betreffen. Dit is in het kader van het mededingingsrecht uiteraard interessant voor een merkhouder. Echter, het zou zeer onwenselijk zijn indien een ‘gewone’ merklicentie hiermee ook onder de definitie van franchiseformule uit het wetsvoorstel zou komen te vallen en de NFC ook daarop van toepassing zou zijn! Dit brengt eveneens rechtsonzekerheid met zich mee, want waar houdt een licentie- c.q. distributierelatie op en begint – volgens het wetsvoorstel - een franchiserelatie?

Het is cruciaal dat alle belanghebbenden, maar ook adviseurs en deskundigen op het gebied van franchise, zich een mening vormen over dit wetsvoorstel en hun zienswijze naar voren brengen in de huidige internetconsultatie. Dat is voorlopig de laatste kans om nog invloed uit te oefenen op het wetgevingsproces. Volgens de Griekse mythologie werd de stad Troje volledig vernietigd na het binnenhalen van een reusachtig houten paard waarin de Grieken zich hadden verstopt. De volgens het wetsvoorstel beoogde wijziging van de positie van franchisegevers, betekent ook geen verbetering van de positie van franchisenemers zoals veel franchisenemers lijken te denken. De nieuwe ‘franchisewet’ heeft mogelijk ook impact op licentie- en distributierelaties in Nederland. Het betekent in ieder geval een zeer forse inperking van de contractsvrijheid tussen twee professionele partijen. Er wordt hierbij ook nog eens geen enkel onderscheid gemaakt tussen (zeer) grote franchisenemers en kleine franchisenemers. Een verzwakte en lamgeslagen formule betekent de facto een slechtere positie voor allen, óók voor de bij de formule aangesloten franchisenemers. Het te verwachten gevolg is, dat het aantal juridische procedures over franchiserelaties alleen maar zal toenemen en de mogelijkheden voor franchise in Nederland zullen verslechteren. De enigen die beter lijken te gaan worden van dit wetsvoorstel zijn juristen en advocaten. De rekening hiervan komt bij de franchise sector te liggen, en dat is niet de € 37,= per uur waarvan de Memorie van Toelichting spreekt.

Het wetsvoorstel franchise ligt momenteel voor ter internetconsultatie, waarbij belanghebbenden en geïnteresseerden hun mening kunnen geven, gedurende een periode van 6 weken: https://www.internetconsultatie.nl/franchise. De consultatietermijn eindigt op 25 mei 2017.  

Laat van u horen, voor het te laat is!

[red. op het moment van plaatsen zijn er 191 reacties, hieronder een selectie van (mede)juristen:

La Gro Advocaten (mr. drs. J.H.M. Spanjaard)
Sydney, Australia (Professor J M Buchan)]