Conclusie AG: maatregelen die de inbreuk bij tweede medische indicatie bemoeilijken zijn voldoende

Conclusie A-G: Hof Den Haag 30 september 2016 IEF 16303; ECLI:NL:GHDHA:2015:1769 (Novartis tegen Sun Pharmaceutical) Octrooirecht. Preferentiebeleid zorgverzekeraars. De AG heeft gereageerd op een zaak waarin het hof Den Haag een indirect inbreukverbod op de tweede medische indicatie van een werkzame stof heeft toegewezen. Sun had in deze zaak in het kader van de tender van VGZ duidelijk moeten maken dat het Generieke Product slechts voor de behandeling van de ziekte van Paget bestemd is, en niet voorgeschreven of geleverd mocht worden voor de behandeling van osteoporose (tweede medische indicatie). De AG oordeelt als volgt: “voor zover de klachten veronderstellen dat de maatregelen de inbreuk geheel zouden moeten kunnen voorkomen om effectief te zijn, lijkt mij dat een onjuiste rechtsopvatting, omdat volgens mij voldoende is dat de maatregelen de inbreuk bemoeilijken en het cross label gebruik ernstig wordt ontraden.”

2.24 In deze zaak overwoog het hof in rov. 4.32 en 4.33 dat Sun – ondanks de carve out – gelet op de omstandigheden van het geval, te weten i) het door VGZ gehanteerde preferentiebeleid, ii) de onvoorwaardelijke en onbeperkte leveringsverplichting die Sun in dit kader is aangegaan, iii) de werkwijze van artsen en apothekers en iv) de verhouding tussen het aantal patiënten dat lijdt aan de ziekte van Paget enerzijds en het aantal patiënten dat lijdt aan osteoporose anderzijds - moest weten dat haar product aan het einde van de verticale keten van verhandeling ook zou worden uitgeleverd en gebruikt voor de geoctrooieerde toepassing. Op deze invulling van het wetenschapsvereiste laat Sun motiveringsklachten los, maar die zie ik niet opgaan. Het op deze pijlers gefundeerde wetenschapstoerekeningsoordeel, dat aansluit bij wat in AlPPI-kringen aan consensus hieromtrent groeh, blijft in mijn optiek overeind. 

2.25 De eerste motiveringsklacht van onderdeel 2.1 dat het hof niet aangeeft welke effectieve maatregelen Sun zou hebben moeten treffen, mist feitelijke substantie, omdat het hof dat in rov. 4.35 en 4.36 wel doet: de e-mail die Sun na sommatie door Novartis aan de groothandels heeft gestuurd was onder de gegeven omstandigheden onvoldoende; Sun had volgens het hof tenminste (ook) duidelijk moeten maken dat het Generieke Product niet mocht worden voorgeschreven en geleverd voor de behandeling van osteoporose, omdat daarmee inbreuk zou worden gemaakt op de octrooirechten van Novartis en zij had zich ervan moeten vergewissen dat effectieve maatregelen tegen cross label gebruik zouden worden genomen (rov. 4.35). In de derde plaats heeft Sun volgens het hof (rov. 4.36) onvoldoende gesubstantieerd dat zij moeite heeft gedaan om VGZ ervan te overtuigen dat zij haar tender anders diende in te richten om inschrijving door Sun mogelijk te maken met respectering van de octrooirechten van Novartis. Dat volstaat ruimschoots in kort geding. Voor zover de klachten veronderstellen dat de maatregelen de inbreuk geheel zouden moeten kunnen voorkomen om effectief te zijn, lijkt mij dat een onjuiste rechtsopvatting, omdat volgens mij voldoende is dat de maatregelen de inbreuk bemoeilijken en het cross label gebruik ernstig wordt ontraden. Hier valt een parallel te trekken met de Pirate Bay uitspraak van Uw Raad waarin het ging om de effectiviteit van blokkeringsmaatregelen die van internetproviders kunnen worden verlangd om auteursrechtinbreuken tegen te gaan. Dat is wel een ander IE- rechtsgebied, maar de in deze zaak geformuleerde regel leent zich naar mij wil voorkomen voor overeenkomstige toepassing in onze zaak'.