FRANDheid van aangeboden 3G en 4G-licentie

Rechtbank Den Haag 8 februari 2017, IEF 16583; ECLI:NL:RBDHA:2017:1025 (Archos tegen Philips) Octrooirechten. Contractenrecht. Philips is houdster van octrooien die zij essentieel acht voor de UMTS (3G) en LTE(4G)-standaarden voor mobiele communicatie, waaronder EP 1 440 525. Deze zijn aangemeld bij de standaardisatie-organisatie ETSI. Archos wenste de aangeboden licentie niet en doet een schriftelijk tegenaanbod van 0,071% van de netto-omzet voor de producten waarin de standaard wordt aangepast. Vanwege een kruislicentie van Philips met Qualcomm, zouden de toestellen met Qualcomm baseband chips zijn uitgeput; dat verweer is in de Duitse procedure al verworpen en nu niet nader onderbouwd. De koppeling van UMTS met LTE getuigt niet van niet-FRANDheid. Ondanks dat er niet gedifferentieerd wordt, want de LTE-standaard bouwt voort op de UMTS. Het absolute aantal SEPs in de UMTS-SEP-portfolio is een belangrijke factor bij de beoordeling van de FRANDheid van het aanbod van Philips. Archos wijst erop dat er de royalty niet gebaseerd moet zijn op de prijs van de gehele telefoon, maar op de SSPPU (Smallest Patent-Practising Unit). Echter de gevraagde royalty is een vast bedrag én het SSPPU-concept is op zijn minst aan discussie onderhevig onder juristen en economen. Er is onvoldoende aangegeven dat er sprake is van ontoelaatbare, zogenaamde "royalty stacking", een optelsom van alle licentievergoedingen die tot een ondraaglijke royalty last zouden zijn. Beroep op de “patent hold-up”, waarbij één SEP-houder in wezen de toepassing van de gehele standaard tegen houdt door een te hoge royalty te vragen, faalt. De rechtbank verdeelt de proceskosten bij helfte over de FRAND-procedure enerzijds en de inbreukprocedures anderzijds.

4.3. Philips heeft benadrukt dat zij altijd bereid is geweest over de hoogte van het royalty-tarief, de berekeningswijze (vast tarief of een percentage) en de andere onderdelen van haar aanbod te onderhandelen. Archos stelt hier slechts tegenover dat zij de duidelijke indruk had dat over de licentie niet onderhandeld kon worden. Daargelaten dat Archos zich aldus slechts beroept op een subjectieve indruk (van haar CEO, dhr. [X] ) en derhalve niet op een objectief feit, komt die indruk de rechtbank niet juist voor op grond van het navolgende.

4.4. Archos’ wellicht meest vertrekkende betoog ter onderbouwing van haar stelling dat het aanbod van Philips niet FRAND is, is dat in een aantal van haar producten baseband chips zijn verwerkt van het bedrijf Qualcomm, met welk bedrijf Philips een kruislicentie is overeengekomen. De rechten van Philips zouden daarom ter zake toestellen met Qualcomm baseband chips zijn uitgeput, althans heeft Philips al een vergoeding ontvangen die in het licentieaanbod verwerkt had moeten zijn. Philips heeft dit een en ander bij conclusie van antwoord betwist. Zij voert aan dat die licentie aan Qualcomm in ieder geval niet ziet op het op de markt brengen van een mobiele telefoon. Voorts wijst Philips erop dat feitelijke onderbouwing van de door Archos gestelde uitputting ontbreekt en dat Archos dit punt tijdens de onderhandeling aan de orde had kunnen stellen. Op die laatste stelling heeft Archos niet meer specifiek gereageerd, anders dan het argument dat Philips niet voor onderhandeling openstond. Gelet op hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, gaat dat niet op. Reeds daarom faalt het betoog van Archos. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Archos bij repliek niet langer een beroep doet op uitputting maar op enkel het gegeven dat er een korting had moeten plaatsvinden. Met Philips kan worden aangenomen dat dit, indien juist, inderdaad tijdens de onderhandeling na het aanbod van Philips aan de orde had kunnen worden gesteld. Ook overigens faalt het betoog, nu Archos niet heeft betwist dat de licentie aan Qualcomm niet ziet op productie en verkoop van een mobiele telefoon (maar enkel op de baseband chip) en zij heeft nagelaten haar betoog van een nadere onderbouwing te voorzien. Dit had te meer op haar weg gelegen nadat het Qualcomm-verweer reeds in de Duitse procedure was verworpen (zie r.o. 2.9), welke beslissing zij bij repliek zelf over heeft gelegd.

4.5. Niet in geschil is dat het licentieaanbod van Philips zag op de SEPs voor zowel UMTS als LTE. Archos heeft aangevoerd dat door die koppeling van de octrooiportefeuilles voor UMTS en LTE, sprake is van niet-FRANDheid omdat er zo niet wordt gedifferentieerd naar gelang in een product slechts UMTS functionaliteit is toegepast dan wel LTE. Dit argument van Archos wordt verworpen. Philips heeft onbestreden gesteld dat de LTE-standaard voortbouwt op de UMTS-standaard en een LTE-toestel (zodoende) tevens gebruik maakt van de UMTS-technologie (conclusie van antwoord nr. 139). In dat licht valt niet in te zien dat als het aanbod van Philips reeds FRAND is op basis van de UMTS-SEPs, zoals Philips betoogt, het dat niet zou zijn als bij dat aanbod nog meer octrooien in licentie worden gegeven (hier de LTE-SEPs van Philips). Dat zou slechts anders zijn als Archos producten zou maken waarvoor alleen een licentie onder de LTE-SEPs nodig is maar niet onder de UMTS-SEPs. Zoals hiervoor overwogen is daarvan evenwel geen sprake. Met Philips zal zodoende in het navolgende worden beoordeeld in hoeverre haar aanbod reeds op basis van haar aandeel SEP’s in de UMTS-standaard als FRAND kan worden beschouwd.

4.6. Weliswaar twisten partijen over het (technische) belang van de SEPs van Philips voor de UMTS-standaard, maar dat het aandeel van Philips in de zin van het absolute aantal SEPs in de UMTS-SEP-portfolio als zodanig een belangrijke factor is bij de beoordeling van de FRANDheid van het aanbod van Philips (en dat van Archos), is niet in discussie. (...)

4.10. In dit kader heeft Archos tevens erop gewezen dat de royalty niet gebaseerd zou moeten zijn op de prijs van de telefoon als geheel maar slechts op het onderdeel waarin die technologie is geïncorporeerd (de Smallest Saleable Patent-Practising Unit, SSPPU), in dit geval de baseband-chip. Ten eerste heeft Philips daar terecht tegenin gebracht dat de door haar gevraagde royalty een vast bedrag is en dus van enige relatie met de verkoopwaarde van het toestel geen sprake is. Ten tweede overweegt de rechtbank dat dit concept minst genomen aan discussie onderhevig is, onder juristen maar ook onder economen.
Enerzijds lijkt uitgaan van de SSPPU-prijs het inherente nadeel in zich te bergen dat geen rekening wordt gehouden met de waarde van het onderdeel voor de telefoon als geheel. Zo wijst Archos er op zich terecht op dat de fotocamera een te onderscheiden onderdeel van de telefoon is, maar is juist een door de gemiddelde consument gewaardeerde bijkomstigheid van die camera dat de gemaakte foto via de dataverbinding meteen gedeeld kan worden op sociale netwerken en dergelijke. Evenzeer zal een mooi scherm minder nuttig zijn als daarop geen foto’s of video’s kunnen worden getoond die via de dataverbinding zijn ontvangen. Voor de gemiddelde smartphone gebruiker zal de waarde van de dataverbinding groot zijn en aanzienlijk uitstijgen boven de waarde van de baseband-chip, de SSPPU (rond $ 10). Waarom anders zouden gebruikers aanzienlijke maandelijkse bedragen willen neertellen voor hun databundels (en eventuele uitbreiding daarop als ze zijn verbruikt)? Het gaat bij UMTS nu juist om die dataverbinding.
Anderzijds lijkt uitgaan van de verkoopprijs van de smartphone het inherente nadeel in zich te bergen dat daarin ook andere prijsfactoren worden meegewogen die relatief weinig met UMTS of de dataverbinding van doen hebben. Zo zijn vele high-end smartphones relatief duur omdat deze een vernieuwend ontwerp hebben, zijn voorzien van een prestigieus merk met een goede reputatie, een snelle processor hebben en zo voort. Het lijkt niet juist dat een licentiegever voor de UMTS- of LTE-technologie zou kunnen meeprofiteren van de inspanningen in de reputatie van het merk of de design van de telefoon doordat de licentievergoeding navenant stijgt. Ook de camera en het scherm zijn in dergelijke apparaten overigens vaak sterk verbeterd. Hoewel die onderdelen zoals hiervoor overwogen een wisselwerking hebben met de dataverbinding, zal het voor een aanzienlijk deel van het koperspubliek juist zo handig zijn dat je mooie foto’s kunt maken zonder een aparte camera mee te hoeven nemen. Niettemin zullen er weinigen zijn die een snelle dataverbinding in een high-end smartphone niet van groot belang zullen achten.
Gelet op het voorgaande is voor beide standpunten wat te zeggen maar is op beide ook evenzoveel af te dingen. Het komt de rechtbank voor dat een afweging tijdens de onderhandeling zal kunnen worden gemaakt. Dat de door Philips voorgestelde royalty-rate die niet op de SSPPU-prijs is gebaseerd, echter om die reden niet FRAND zou zijn, is in het licht van het voorgaande niet door de rechtbank vast te stellen zodat de stelling van Archos verworpen moet worden.