Alleen undercover fragment over testikels van vluchteling onrechtmatig

Hof Amsterdam 16 augustus 2016, IEF 16186; ECLI:NL:GHAMS:2016:3286 (Powned tegen geïntimeerde) Mediarecht. Syrische vluchteling verblijft in een noodopvanglocatie in Apeldoort. Verslaggeefster van PowNed verzorgt een undercover reportage. Journaliste van omroepvereniging voert gesprekken met vluchtelingen in noodopvang voor asielzoekers, zonder mede te delen dat ze journalist is. De omroepvereniging zendt fragmenten uit van de opnames die van de gesprekken zijn gemaakt. Een van de vluchtelingen stelt vorderingen in en stelt dat de omroepvereniging onrechtmatig heeft gehandeld doordat de journaliste bij de gesprekken haar hoedanigheid heeft verzwegen en fragmenten van de opnames vervolgens heeft uitgezonden. Volgens het hof bestond voor het verzwijgen van de hoedanigheid in het onderhavige geval een voldoende zwaarwegende rechtvaardiging, zodat de journaliste desondanks te goeder trouw heeft gehandeld. Het gegeven dat de opnames waren gemaakt zonder dat de vluchteling wist dat hij met een journalist sprak, diende de omroepvereniging echter wel mee te wegen bij haar beslissing om de fragmenten wel of niet uit te zenden en – zo ja – de wijze waarop. Het hof oordeelt de uitgezonden fragmenten deels onrechtmatig en verbiedt PowNed om fragment geïntimeerde over zijn testikels opnieuw uit te zenden en - anders dan ten behoeve van haar archief - te plaatsen of geplaatst te houden op haar website, haar Facbookpagina en haar YouTube kanaal, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.6. PowNed heeft delen van de uitzending van 1 oktober 2015, waaronder fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels), op haar website geplaatst. Op haar Facebookpagina plaatste PowNed uitsluitend fragment 3 met [geïntimeerde] in beeld onder de kop: “vluchteling: mijn ballen zijn heel groot” en de tekst: “De vluchtelingen in de noodopvang in Apeldoorn vertelden tegenover PowNed over een vervelend probleem.” (...)

De grondslag van de vorderingen
3.4. [geïntimeerde] voert als grondslag voor zijn vorderingen aan dat PowNed onrechtmatig zijn persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam heeft geschonden door openbaarmaking van de fragmenten 1-4 in de uitzendingen van 1 oktober, 3 december en 17 december 2015. PowNed heeft voorts onrechtmatig gehandeld door plaatsing op haar internetkanalen van onderdelen van de uitzending van 1 oktober 2015 (met name fragment 3 waarin [geïntimeerde] spreekt over zijn testikels), zo stelt [geïntimeerde] . De ruwe beelden waarin de fragmenten voorkomen zijn verkregen tijdens een interview door [X] , waarbij zij noch de cameraman zich als journalist bekend hebben gemaakt. Tijdens het interview heeft [X] leidende vragen gesteld, waardoor zij de uitlatingen van [geïntimeerde] heeft uitgelokt. Bovendien is bij de uitzendingen de context waarin [geïntimeerde] zijn uitlatingen heeft gedaan weggelaten, waardoor de uitgezonden fragmenten een onjuiste indruk hebben gewekt. PowNed heeft door voormeld handelen de regels van de journalistieke ethiek geschonden, met name dat een journalist (1) derden met wie hij in gesprek gaat vertelt dat hij journalist is, en (2) bij zijn verslaggeving de waarheid nastreeft. PowNed heeft er ook geen rekening mee gehouden dat [geïntimeerde] nog maar kort als vreemdeling in Nederland verkeerde en de Engelse taal niet goed beheerste. Bovendien hebben de uitzendingen en het plaatsen van de fragmenten op de internetkanalen van PowNed - met name het fragment waarin [geïntimeerde] spreekt over zijn testikels - hem (voorzienbaar) zeer benadeeld, onder meer doordat zijn liefdesrelatie is geëindigd en familie en vrienden het contact met hem hebben verbroken. Het (opnieuw) uitzenden van de fragmenten 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit) en 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) en het fragment waarin [geïntimeerde] in het kader van zijn uitlatingen over homosexualiteit een slaande beweging maakt (fragment 4), in de uitzendingen van 3 en 17 december 2015 was onnodig en derhalve onrechtmatig, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

3.10. Voor de beoordeling van fragment 3 is van belang dat ook dit fragment is uitgezonden in het kader van een publieke discussie van maatschappelijk belang, namelijk de houding van (mannelijke) asielzoekers ten opzichte van vrouwenrechten en seks. Het fragment diende echter - zo blijkt volgens PowNed ook uit de introductie van het fragment door de presentator - niet zozeer ter ondersteuning van deze discussie maar veeleer als een allerminst serieus te nemen einde (‘knipoog’) van de uitzending. Het lichtvoetige wat schunnige einde van de uitzending past bij de stijl en de satirische ondertoon van PowNed, zo stelt zij. De humoristische insteek kenmerkte ook de plaatsing van het fragment op haar Facebook pagina, hetgeen blijkt uit de bijbehorende teksten “Vluchteling: mijn ballen zijn heel groot” en “De vluchtelingen in de noodopvang in Apeldoorn vertelden tegenover PowNed over een vervelend probleem”, aldus PowNed. De humoristische insteek maakte dat het uitzenden van fragment 3 en de plaatsing ervan op haar internetkanalen voor [geïntimeerde] nauwelijks schadelijk was, tenminste zo schatte zij dat in, aldus nog steeds PowNed.
Hoewel fragment 3 is uitgezonden in het kader van een belangrijke publieke discussie en derhalve in zoverre extra bescherming verdient, is naar het oordeel van het hof de vraag of de humoristisch bedoelde context waarin het fragment is geplaatst, een voldoende noodzaak oplevert als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM om de publieke discussie zwaarder te laten wegen dan het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] . Fragment 3 is immers verkregen tijdens een interview door [X] waarbij zij haar hoedanigheid niet heeft gemeld, zodat [geïntimeerde] niet zelf heeft kunnen kiezen al dan niet medewerking te verlenen. Weliswaar heeft het hof hierboven geoordeeld dat deze handelwijze in het onderhavige geval is toegestaan, maar ook is overwogen dat PowNed bij haar beslissing om het hiermee verkregen ruwe materiaal te gebruiken, te goeder trouw diende te handelen. Nu fragment 3 slechts tot doel had de uitzending met een grap af te sluiten terwijl ook plaatsing op de internetkanalen enkel humoristisch was bedoeld, heeft PowNed naar het oordeel van het hof in zoverre niet te goeder trouw en derhalve - mede in het licht van de overige omstandigheden in onderlinge samenhang en verband gewogen - onrechtmatig gehandeld. Het fragment had geen serieuze functie in de publieke discussie over de mening van (mannelijke) asielzoekers ten opzichte van vrouwenrechten en seks. Daarbij bevatte het fragment uitlatingen van [geïntimeerde] omtrent zijn eigen seksualiteit (in een medische context) en dus intieme informatie. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] tijdens het interview zelf met zijn verhaal is gekomen en gemakkelijk over dit onderwerp sprak. Zijn bekendmaking van het verhaal in kleine kring valt op geen enkele manier te vergelijken met de uitzending hiervan op de landelijke televisie en plaatsing van het fragment op de internetkanalen van PowNed. Bovendien was [geïntimeerde] ten tijde van het interview en de uitzending van de beelden op 1 oktober 2015 geen public figure, zodat hij extra bescherming verdiende (ook tegen satire).
Dit geldt temeer omdat het uitgezonden fragment 3 door PowNed weliswaar humoristisch was bedoeld, maar door (een deel van) het publiek ook kon worden opgevat als een mannelijke vluchteling die uit is op seks. Dit mede door de introductie van het fragment door de presentator (“En dat het verkeerde…verschillende culturen zijn dat bleek wel bij een filmpje, het laatste filmpje dat wij maakten in Apeldoorn waarbij een verslaggever, een vrouwelijke verslaggever het flink te verduren kreeg.”) en hetgeen hij daarna nog opmerkt (“(…) [A] (hof: studiogast mevrouw [A] ), ik denk niet dat jij heel lekker slaapt, vanavond.”). Dat de aldus van [geïntimeerde] gewekte indruk juist zou zijn, blijkt echter niet uit het ruwe materiaal, integendeel, volgens het ruwe materiaal heeft [geïntimeerde] verklaard tegenstander van seks voor het huwelijk te zijn en nog maagd te zijn.

Vorderingen
3.15. [geïntimeerde] vordert bij wijze van voorschot op de door hem geleden (immateriële) schade thans in totaal een bedrag van € 6.000, waarvan de voorzieningenrechter een deel heeft toegewezen.
Naar het oordeel van het hof is de schending van de persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam van [geïntimeerde] voldoende ernstig voor toekenning van een immateriële schadevergoeding. Fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) ging immers over een onderwerp van intieme aard (seksualiteit) en het fragment is tot driemaal toe openbaar gemaakt op de landelijke televisie, terwijl het ook op de internetkanalen van PowNed heeft gestaan. Daarbij wil het hof wel aannemen dat PowNed zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat [geïntimeerde] zich zou storen aan de uitzending van het (in de ogen van PowNed onschuldige) fragment, maar bij de herhaling van het fragment op 3 en 17 december 2015 was haar bekend dat [geïntimeerde] zich door uitzending van het fragment zeer beschadigd voelde. De tamelijke ernst van de schending van de rechten van [geïntimeerde] maakt dat een schadevergoeding van een zekere omvang op zijn plaats is. Daarbij komt dat [geïntimeerde] stelt nadelige gevolgen van de openbaarmakingen te hebben ondervonden. Deze gevolgen worden door PowNed weliswaar betwist, maar het hof acht - mede gelet op de culturele achtergrond van [geïntimeerde] waarin minder vrij tegen (praten over) seks wordt aangekeken - aannemelijk dat [geïntimeerde] ten gevolge van de openbaarmakingen nadelige gevolgen heeft ondervonden.
Het hof acht voorshands in voldoende mate aannemelijk dat de bodemrechter - alle omstandigheden van het onderhavige geval afwegend in vergelijking met soortgelijke gevallen - een immateriële schadevergoeding aan [geïntimeerde] zal toekennen van een bedrag van in ieder geval € 2.500. Reeds omdat [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep heeft verklaard het bestreden vonnis niet te hebben laten vertalen en niet heeft aangevoerd voornemens te zijn het onderhavige arrest te laten vertalen, zal hiervoor geen voorschot worden toegekend. Het gegeven dat sprake is van een tamelijk ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam, draagt niet alleen bij aan de aannemelijkheid van de vordering maar vormt ook een voldoende spoedeisend belang voor toewijzing van een immateriële schadevergoeding van € 2.500 reeds in het onderhavige kort geding, ook al bestaat een zeker restitutierisico. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd. Voor toekenning van een hoger voorschot is in dit kort geding geen plaats.

3.18. Gelet op hetgeen hiervoor over de respectieve fragmenten is overwogen zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover het door de voorzieningenrechter aan PowNed gegeven bevel om Google en Yahoo aan te schrijven met het verzoek de fragmenten met de beelden van [geïntimeerde] te verwijderen en verwijderd te houden, (mede) omvat de fragmenten 1 ( [geïntimeerde] over voorzieningen) en 2 ( [geïntimeerde] over homoseksualiteit), nu het hof voorshands van oordeel is dat de openbaarmaking daarvan niet onrechtmatig is. Nu het uitzenden en op haar internetkanalen plaatsen van fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels), ook naar het voorlopig van het hof, wél onrechtmatig was, mag van PowNed worden verwacht dat zij (binnen zekere grenzen) meewerkt aan pogingen van [geïntimeerde] om (verwijzingen naar) dit fragment, dat door anderen is overgenomen en op diverse websites is geplaatst, zoveel mogelijk te verwijderen. Het in eerste aanleg op dit punt reeds gegeven bevel bevat weliswaar niet een opsomming van de concrete ‘links’ waaronder de betreffende informatie zich bevond, maar de voorzieningenrechter is er in haar overwegingen van uit gegaan dat [geïntimeerde] deze aan PowNed zou verstrekken. Het ter zitting in eerste aanleg niet voorhanden zijn van de concrete links behoefde de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden niet ervan te weerhouden het bevel met betrekking tot Google en Yahoo, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te geven. Voor zover het bevel ziet op fragment 3 zal het bestreden vonnis derhalve worden bekrachtigd. Overigens blijkt uit de processtukken in hoger beroep dat [geïntimeerde] de concrete links inmiddels aan PowNed heeft verstrekt en dat Google en Yahoo op basis hiervan door PowNed zijn aangeschreven.

Dictum; Het hof verbiedt PowNed om fragment 3 ( [geïntimeerde] over zijn testikels) opnieuw uit te zenden en - anders dan ten behoeve van haar archief - te plaatsen of geplaatst te houden op haar website, haar Facbookpagina en haar YouTube kanaal, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere keer dat PowNed in strijd handelt met het verbod, met een maximum van € 50.000,=;