ASML maakt geen inbreuk op octrooi Nikon, want octrooi is nietig in Nederland

Rechtbank Den Haag 6 juni 2018, IEF 17750; ECLI:NL:RBDHA:2018:6542 (ASML tegen Nikon) Octrooirecht. Nikon stelt dat ASML met versies van haar immersie-lithografiemachines (in)direct, letterlijk dan wel door equivalentie, inbreuk maakt op conclusies van EP 2 157 480 B1
 (EP 480). Voor zover de machines niet in Nederland geassembleerd worden maar in het buitenland, bevordert en faciliteert ASML door het leveren van (vrijwel) alle onderdelen van die machines, inbreuk elders. In reconventie vordert ASML om het Nederlandse deel van EP 480 te vernietigen. De rechtbank is bevoegd kennis te nemen van alle vorderingen in conventie, maar wordt in de hoofdzaak aangehouden voor zover daarbij de geldigheid van de buitenlandse delen van EP 480 aan de orde komt, totdat daarop is beslist door de bevoegde buitenlandse rechters. EP 480 is niet inventief vanuit EP 470 in combinatie met EP 541, want de gemiddelde vakman kan begrijpen dat zowel een aperture stop als een DOE in de terminologie van het octrooi als afbuigelement kunnen fungeren. Nikon heeft dit niet, althans onvoldoende, weersproken. EP 480 is tevens niet inventief vanuit EP 067 gecombineerd met CGK/JP 120. Toepassing van een polarisatie-instelelement om het contrast te verbeteren behoorde tot de algemene vakkennis ten tijde van de prioriteitsdatum. EP 480 is nietig, zodat daarop geen inbreuk kan worden gemaakt. De vorderingen in conventie en de provisionele vorderingen worden afgewezen, voor zover die zien op onrechtmatig handelen wegens het bevorderen en faciliteren van inbreuk buiten Nederland, nu de rechtbank het aannemelijk acht dat ook de buitenlandse delen van EP 480 niet geldig zullen worden bevonden.

In het bevoegdheidsincident en in de hoofdzaak in conventie en in reconventie

4.5. De slotsom is dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van alle vorderingen in conventie. Daarbij dient de beoordeling in de hoofdzaak aangehouden te worden voor zover daarbij de geldigheid van de buitenlandse delen van EP 480 aan de orde komt, totdat daarop is beslist door de bevoegde buitenlandse rechters, nu Nikon om die aanhouding heeft verzocht. De rechtbank is zonder aanhouding bevoegd om te beslissen op de gevorderde provisionele voorziening, waarbij zij de geldigheid van zowel het Nederlandse als de buitenlandse delen van EP 480 bij een voorlopig oordeel kan betrekken. De incidentele vordering tot onbevoegd-verklaring zal derhalve worden afgewezen.

EP 480 is niet inventief vanuit EP 470 gecombineerd met EP 541

4.52. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ASML terecht aangevoerd dat EP 480 niet inventief is in het licht van Zeiss octrooiaanvrage EP 470 gecombineerd met ASMLs EP 541, waartoe als volgt wordt overwogen.

4.53. Partijen zijn het erover eens dat, uitgaande van EP 470 als meest dichtbije stand van de techniek, maatregel 1c(1+2) ontbreekt. Nikon heeft voorts aangevoerd dat daarin tevens maatregel 1b ontbreekt omdat een zogenoemde “aperture stop” zoals toegepast in (figuur 2 van) EP 470 geen afbuigelement in de zin van het octrooi is nu het licht daarbij niet wordt afgebogen maar (groten)deels wordt tegengehouden. Zo in EP 470 al sprake is van en aperture stop - ASML heeft erop gewezen dat in figuur 2 van EP 470 een combinatie van een spiegel en een aperture wordt gebruikt die niet als een aperture stop is aan te merken – is de rechtbank met ASML van oordeel dat de gemiddelde vakman uit het octrooi zal begrijpen dat zowel een aperture stop als een DOE in de terminologie van het octrooi als afbuigelement kunnen fungeren. Dit valt op te maken uit paragrafen [0209] en [0214] van EP 480 en uit de verleningsgeschiedenis van de (moeder)aanvrage 09015058.2. In een brief aan de examiner van 23 augustus 2011 licht Nikon expliciet toe dat zowel een aperture stop als een DOE zijn aan te merken als een deflection member:

“we request that the correction of the term "polarization member" to "deflection member" throughout the application. (…) We submit that it is immediately obvious to one skilled in the art that the polarization member is not a correct term for this element; it is after all embodied by a diffraction optical element or an aperture stop. Hence the error is immediately obvious to the skilled reader.” (onderstreping toegevoegd, rechtbank)

4.54. Nikon heeft dit niet, althans onvoldoende, weersproken. Haar toelichting dat de conclusies van EP 480 zijn beperkt tot de eerste uitvoeringsvorm van de vijf in het octrooi beschreven uitvoeringsvormen, waarbij een DOE wordt toegepast, kan haar niet baten. In kenmerk 1.b wordt een afbuigelement (21) genoemd; daaruit blijkt niet dat die term is beperkt tot een DOE. Ook uit de beschrijving valt dit niet af te leiden en evenmin volgt daaruit dat een aperture stop (of aperture met spiegel als in EP 470) niet als afbuigelement is aan te merken. De tekst van de beschrijving in EP 480 is niet aangepast aan de gestelde beperktere beschermingsomvang van de conclusies van deze divisional, zodat dit voor derden niet kenbaar is.

4.67. De gemiddelde vakman was derhalve zonder meer in staat om de DOE van EP 541 in het verlichtingssysteem van Figuur 2 van EP 470 te implementeren, eenvoudig door de spiegel en apertuur te vervangen door een DOE. Dit was routinewerk; daarvoor was geen inventieve arbeid nodig. Voor zover Nikon erop wijst dat een gemiddelde vakman het zoom-axicon zou weglaten bij de intensiteitsverdelingen volgens figuren 25a en 25b, stuit dit betoog af op de omstandigheid dat EP 541 ook DOEs met zoom-axicon combineert (zie r.o. 4.58).

EP 480 is niet inventief vanuit EP 067 gecombineerd met CGK/JP 120

4.76. ASML heeft onderbouwd gesteld dat toepassing van een polarisatie-instelelement om het contrast te verbeteren behoorde tot de algemene vakkennis ten tijde van de prioriteitsdatum. Zij heeft daarbij gewezen op een tweetal tijdschriftartikelen16, JP 120 (zie bijvoorbeeld [0025] en [0043]) en EP 470 (zie bijvoorbeeld [0007], [0008] en figuren 2 en 3). Nikon heeft die stelling niet gemotiveerd bestreden. Ook de door haar ingeschakelde deskundigen hebben niet verklaard dat toepassing van een polarisatie-instelelement om het contrast te verbeteren destijds niet tot de algemene vakkennis behoorde. Haar enkele opmerking dat dit niet in handboeken is terug te vinden is in dit verband op zichzelf onvoldoende omdat niet uitgesloten is dat iets tot de algemene vakkennis behoort, zonder dat het in een handboek is beschreven.

4.77. Het betoog van Nikon dat een gemiddelde vakman niet zou weten hoe het polarisatie-instelelement van JP 120 zou moeten worden vormgegeven bij een hybride intensiteitsverdeling als bedoeld in EP 067 (“SW” of “SE”) stuit af op voorgaande vakkennis. Daar komt bij dat EP 480 evenmin openbaart hoe het polarisatie-element moet worden vormgegeven.

Slotsom in conventie

4.81. Het voorgaande brengt mee dat EP 480 nietig is, zodat daarop geen inbreuk kan worden gemaakt. De vorderingen in conventie die daarop zien worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de provisionele vorderingen, ook voor zover die zien op onrechtmatig handelen wegens het bevorderen en faciliteren van inbreuk buiten Nederland, nu de rechtbank voorshands oordelend aannemelijk acht dat ook de buitenlandse delen van EP 480 niet geldig zullen worden bevonden.

4.82. Voor zover het gevorderde in de hoofdzaak verband houdt met (het bevorderen, faciliteren etc. van) inbreuk op andere nationale delen van EP 480 buiten Nederland (EP 480 is ook geldig in onder meer Frankrijk, Ierland, Italië en Duitsland), is de beoordeling daarvan afhankelijk van het oordeel over de geldigheid van die nationale delen, op welke nietigheid ASML zich beroept en waarvoor in Duitsland ook reeds een procedure aanhangig is kennelijk. Zoals in het kader van het bevoegdheidsincident reeds is overwogen, zal de rechtbank de beslissing op dit deel van de vorderingen aanhouden totdat over de nietigheid in de betreffende jurisdicties zal zijn beslist. De zaak zal worden doorgehaald, met dien verstande dat de meest gerede partij de zaak weer op de rol kan brengen voor voortprocederen over dit deel van deze vordering zodra duidelijkheid is verkregen omtrent de geldigheid van EP 480 in de betreffende landen.