Buma en Stemra handelen onrechtmatig

Gerechtshof Amsterdam 24 mei 2022, IEF 20731; 200.256.847/0 1 (ABMD c.s. tegen Buma/Stemra) Zie ook het tussenarrest [IEF 19472]. Sinds 2010 worden particuliere streamingdiensten (zoals Spotify) veel gebruikt op de zakelijke markt, bijvoorbeeld in cafés en restaurants. Dat mag niet. Buma/Stemra is van dat gebruik op de hoogte, maar treedt daar niet tegen op. Van aanbieders op de zakelijke markt (verenigd in de ABMD, de eiseres) worden ondertussen wel hoge zakelijke tarieven gevraagd. Door het gebrek aan handhaving en de hogere tarieven lijdt ABMD schade. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat Buma/Stemra al sinds 2 september 2010 onrechtmatig handelt. Buma Stemra wordt veroordeeld tot schadevergoeding over de gehele periode sinds 2010 tot heden. Buma/Stemra wordt daarnaast gelast haar incassocontracten aan te passen en dat er handhavend opgetreden zal worden tegen zakelijk gebruik van consumenten streamingdiensten door bedrijfsmatige afnemers.

2.3.3 ABMD c.s. vorderen dat voor recht wordt verklaard dat het onrechtmatig handelen zich voordoet sedert 18 mei 2010. De rechtbank zag daarvoor geen grond en heeft overwogen (rov. 4.19) dat partijen over die datum nader debat kunnen voeren in
de schadestaatprocedure. Tegen dat oordeel richt zich grief 3 van ABMD c.s. Deze grief slaagt. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen onder 2.2.8 kan van misbruik van machtspositie, en dus van onrechtmatig handelen, worden uitgegaan vanaf het moment dat BumalStemra op de hoogte was van het bestaan van de door haar beleid in stand gehouden ongelijkheid en potentieel concurrentienadeel en zij die liet voortbestaan hoewel zij in staat was die weg te nemen door een redelijke aanpassing van haar systeem van licentiëring enlof handhaving. ABMD c.s. beroepen zich op hun brieven aan Buma/Stemra van 12 juli 2010 en 2 september 2010, waarin zij Buma/Stemra hebben gewezen op het concurrentienadeel dat de ABMD-leden
ondervonden van het toenemend gebruik van abonnementen bij streamingdiensten voor bedrijfsmatig afspelen waarvoor echter niet aan Buma/Stemra wordt betaald. In die brieven spraken ABMD c.s. de verwachting uit dat Buma/Stemra daartegen door middel van haar buitendienst maatregelen zou nemen. In de brief van 2 september 2010 vragen ABMD c.s. aan Buma/Stemra om adequaat te reageren op meldingen van hun leden over het gebruik van streamingdiensten in de horeca. Buma/Stemra betwist niet dat ABMD c.s. deze mededelingen hebben gedaan, maar stelt dat zij hun desbetreffende bezwaren later hebben laten vallen omdat zij blijkens een brief van ABMD c.s. van 28 oktober 2010 akkoord zijn gegaan met het AGM-tarief zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat BumalStemra aan streamingdiensten hetzelfde tarief zou opleggen. Het hof kan Buma/Stemra daarin niet volgen, nu de brief van 28 oktober niet gaat over de punten van zorg die ABMD in de eerdere brieven aan de orde had gesteld maar slechts over een nieuw AGM-tarief— dat door ABMD wordt aangeduid als ‘een belangrijke stap’ van Buma/Stemra om het vertrouwen van de ABMD-leden terug te winnen — en niets inhoudt omtrent het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra of een acceptatie daarvan door ABMD c.s.. Gelet op de genoemde eerdere briefwisseling tussen partijen zal het hof voor recht verklaren dat het onrechtmatig handelen zich voordoet sedert 2 september 2010.