Conclusie AG: Stel vragen aan HvJ EU: Is er sprake van mededeling aan het publiek door exploitant van platform voor Usenetdiensten?

Conclusie AG HR 13 juli 2018, IEF 17899; IEFbe 2686; IT 2615; ECLI:NL:PHR:2018:789 (Stichting Brein tegen News-Service Europe) Auteursrecht. Tussenpersoon (Usenet-provider). Hof in haar tussenarrest in 2014: Geen filter voor usenet mits efficiënte NTD-procedure Hof Amsterdam 19 augustus 2014 [IEF 14126]. Verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel. Reikwijdte aansprakelijkheidsvrijstelling art. 6:196c BW. Mededeling aan het publiek. Conclusie tot stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU:

Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 door de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, indien op de server van deze exploitant beschermde werken ter beschikking worden gesteld voor gebruikers van het Usenet (te weten abonnees van resellers van de exploitant en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) die daar door gebruikers van het Usenet op zijn geplaatst?

Deze zaak gaat over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel (ook wel e-Commercerichtlijn genoemd), in het bijzonder over de in de Auteursrechtrichtlijn geregelde “mededeling aan het publiek” en de mogelijkheid van het geven van een bevel aan een tussenpersoon aan de ene kant en de aansprakelijkheidsvrijstelling van tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn anderzijds. Kan NSE profiteren van deze vrijstelling van aansprakelijkheid uit art. 6:196c BW, de Nederlandse implementatie van de art. 12-15 van de Richtlijn elektronische handel, en pleegt zij zelf auteursrechtinbreuk door het aanbieden van Usenet-diensten die onder meer worden gebruikt om beschermde werken te delen? Dat levert de nodige puzzels op.

Het hof heeft geoordeeld dat aan NSE een beroep toekomt op art. 6:196c BW en dat daaruit voortvloeit dat zij niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat zij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat zij door derden gemaakte inbreuken faciliteert1.

De eerste vraag die opdoemt is of in deze zaak, waarin verklaringen voor recht en aan NSE op te leggen bevelen worden gevorderd door Brein en geen schadevergoedingsvordering (meer) voorligt, überhaupt aan art. 6:196c BW kan worden toegekomen. Op overtuigende gronden valt te betogen dat dat niet zo is gelet op het McFadden-arrest van het HvJ EU: deze op de e-Commercerichtlijn terug te voeren regeling lijkt te zijn beperkt tot civiele aansprakelijkheid bij schadevergoedingsvorderingen. Helemaal zeker is dat niet, omdat dit arrest alleen over art. 12 van de e-Commercerichtlijn gaat (“mere conduit”) en onze zaak daar mede om gaat, maar vooral over art. 14 (“hosting”) handelt. Dat geeft aanleiding om (zekerheidshalve) prejudiciële vragen te stellen over de reikwijdte van de aansprakelijkheidsvrijstelling in beide artikelen en de McFadden-leer.

Mocht juist zijn dat art. 6:196c BW beperkt is tot civiele aansprakelijkheid bij schadevergoedingsvorderingen, dan zou de portee van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep kunnen slagen en zou kunnen worden toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van NSE met onder meer de vraag of NSE een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn. Wanneer er precies sprake is van zo’n auteursrechtelijke openbaarmakingshandeling en welke elementen daarbij van belang zijn, is voorwerp van uitgebreide, niet eenvoudig te doorgronden casuïstische Luxemburgse rechtspraak met als tendens dat dit (zeer) ruim wordt opgevat. Op dit punt lijkt een prejudiciële vraag wel aangewezen en dan dient het de proceseconomie om beide besproken vragen over artt. 12 en 14 e-Commercerichtlijn enerzijds en art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn anderzijds tegelijkertijd te stellen. Daartoe lijkt te meer aanleiding gelet op de onduidelijkheid over precies deze kwesties die blijkt uit het tumultueuze wordingsproces van het DSM-richtlijnvoorstel. Het lijkt om proceseconomische redenen dan aangewezen eerst de Luxemburgse antwoorden op deze kwesties af te wachten, voordat aan de eigenlijke cassatieklachten wordt toegekomen.

2.46 Niet helemaal zeker is of McFadden kan worden doorgetrokken naar art. 14 (hosting), waar andere criteria voor gelden dan voor mere conduit situatie uit art. 12 en in onze zaak gaat het vooral om hosting. Het ligt wel enigszins voor de hand gelet op de structuur van beide bepalingen dat dit als een acte clair kan gelden (zie ook de Duitse en Engelse rechtspraak weergegeven in resp. 2.29 en 2.30, maar dat dateert van vóór de recente perikelen rond de DSM-richtlijn), maar voorzichtigheidshalve pleit ik voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt, waarvoor ik de volgende voorzet geef:

1. Dient “niet aansprakelijk” in art. 12 lid 1 en art. 14 lid 1 Richtlijn 2000/31 aldus te    worden verstaan dat de vrijstelling van civiele aansprakelijkheid zich beperkt tot schadevergoedingsvorderingen zodat een vordering tot verklaring voor recht dat auteursrechtinbreuk wordt gemaakt niet onder de reikwijdte van de vrijstellingsregeling valt en de vrijstelling dus niet mede inhoudt dat er geen sprake kan zijn van inbreukmakend of onrechtmatig handelen door de dienstverlener die de informatie doorgeeft respectievelijk opslaat?

Voor het geval deze vraag (onverwacht) ontkennend wordt beantwoord, lijkt het nuttig om – mede gelet op de weerbarstige ontwikkeling van het DSM-richtlijnvoorstel (zie hiervoor onder 2.14-2.18) – de volgende vragen te stellen over de verhouding tussen de vrijstellingsregeling in de e-Commercerichtlijn en art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn:

2. a.) Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener ten aanzien van de informatie waarvoor de vrijstelling geldt zelf geen auteursrechtinbreuk pleegt/mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn?

b.) Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt en deze dienstverlener ten aanzien van deze informatie ook zelf auteursrechtinbreuk kan maken, heeft dit dan invloed op het type bevel dat aan de dienstverlener kan worden opgelegd, in die zin dat dit bevel ruimer kan zijn dan het bevel in de zin van art. 14 lid 3 Richtlijn elektronische handel en de inbreukmaker ook kan worden verboden de inbreuk voort te zetten (vgl. C-324/09, punten 128-130, L’Oréal/eBay) ?

3. Ervan uitgaande dat een dienstverlener een geslaagd beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in art. 12 lid 1 of art. 14 lid 1 van de Richtlijn elektronische handel, betekent dit dan dat deze dienstverlener op grond van nationaal recht niet onrechtmatig kan handelen?

3.7. Gelet op de ruime uitleg die het HvJ EU geeft aan het begrip “mededeling aan publiek” is de verwachting gerechtvaardigd dat ook NSE in de omstandigheden van onze zaak meedeelt aan het publiek; het is aangenomen in Filmspeler en The Pirate Bay en dan lijkt de stap naar een Usenet-provider niet groot – zij het dat Usenet niet “in het leven is geroepen om inbreuk te plegen of van zichzelf gericht is op het faciliteren daarvan”, om het in de woorden van het in 2.40 geciteerde TA 1, rov. 3.8.3 te zeggen. Het is zodoende nog wel degelijk een te nemen stap. En sinds de verschillen tussen de Milanese tandartswachtkamer (muziek in die wachtkamer is geen mededeling aan het publiek) en het Duitse revalidatiecentrum (TV-programma’s in die (twee) wachtkamer(s) en de trainingsruimte vormen wel een mededeling aan het publiek), die ik niet kan uitleggen, ben ik het spoor wat dat betreft een beetje bijster68. Het is onvoorspelbaarheid troef. Deze wordt in onze zaak nog vergroot door het gezwalk in de wordingsgeschiedenis van de DSM-richtlijn, zoals die eerder in deze conclusie uit de doeken is gedaan. Tekenend daarvoor is wel de hiervoor al in 2.17 geciteerde considerans 37 van dit voorstel:

“Legal uncertainty exists as to whether such services [te weten: online content sharing services, zoals die van NSE] engage in copyright relevant acts and need to obtain authorisations from rightholders for the content uploaded by their users who do not hold the relevant rights in the uploaded content”.

Nu in dit stelsel van steeds verder langs casuïstische lijnen opgerekt mededelingsrecht volgens mij niet buiten gerede twijfel is of hier sprake is van auteursrechtelijk relevant openbaar maken (ook al is de verwachting dat dit heel goed zo zou kunnen zijn vanwege de uit de Luxemburgse rechtspraak blijkende ruime opvatting hierover), lijkt mij geen sprake van een acte clair op dit punt en is het aangewezen de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU:

1.) Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 2001/29 door de exploitant van een platform voor Usenetdiensten, indien op de server van deze exploitant beschermde werken ter beschikking worden gesteld voor gebruikers van het Usenet (te weten abonnees van resellers van de exploitant en de gebruikers die bij andere Usenetproviders zijn aangesloten) die daar door gebruikers van het Usenet op zijn geplaatst?