Conclusie AG: Voor exhibitie van niet technisch inbreukbewijs dient kortgedingdrempel te worden gehanteerd

Conclusie AG bij HR 2 september 2016, IEF 16318; LS&R 1384 (Synthon tegen Astellas Pharma) Zie eerder IEF 15313. Deze prejudiciële zaak ligt in het verlengde van AIB/Novisem. Daarin is uitgemaakt dat de maatstaf voor een exhibitievordering van IE-bewijsbeslag op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 8431 Rv is dat (dreigende) inbreuk voldoende aannemelijk dient te worden gemaakt. Deze zaak onderscheidt zich van dit arrest dat het niet ziet op "technisch inbreukbewijs", maar inzage om te kunnen staven wie de gestelde voorbehouden handelingen verricht(en) en waar en hoe dat gebeurt. De AG meent dat voor de in deze zaak bedoelde tweede categorie (niet technisch inbreukbewijs) een hogere inzagedrempel moet gelden dan voor de eerste.

4.33 Vraag 1 is al beantwoord in AIB/Novisem: de maatstaf is dat voldoende aannemelijk moet zijn dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt (rov. 4.1.5 uit genoemd arrest). In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd wat een voldoende mate van aannemelijkheid is, met als uitgangspunt dat niet (als regel) behoeft te zijn voldaan aan de kort geding inbreukmaatstaf; er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van (dreigende) inbreuk.

4.34 De volgende vragen laten zich als volgt beantwoorden. In geval de inzage die verzocht wordt niet dient ter staving van technisch inbreukbewijs (dat wil zeggen ter onderbouwing van de stelling dat onder de beschermingsomvang van het ingeroepen IE-recht wordt gekomen), is reden tot nuancering van voornoemd uitgangspunt uit rov. 4.1.5 in AIB/Novisem, omdat de bewijsnoodratio voor dat uitgangspunt dan niet opgaat en geldt wel als drempel ten minste de maatstaf die geldt voor inbreuk in kort geding. Zoals bekend is die maatstaf een prognose van de uitkomst van de bodemzaak aan de hand van het in kort geding voorhanden materiaal en behelst dat zodoende een voorlopig oordeel over de geldigheid en beschermingsomvang van het ingeroepen recht en de vraag of onder die beschermingsomvang wordt gekomen. Wordt voorshands geoordeeld dat een gerede of serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het ingeroepen recht nietig is, dan wordt die drempel niet gehaald. Hetzelfde geldt voor het voorlopig oordeel dat niet onder de beschermingsomvang wordt gekomen (in ons geval van een octrooizaak: met het bestreden product of de bestreden werkwijze). In die gevallen komt naar mijn inzicht een exhibitievordering niet voor toewijzing in aanmerking, zolang de eiser niet over de kort gedingdrempel komt.

4.35 Mijns inziens dient dus zowel voor nietigheidskwesties als voor non-inbreukverweren in het kader van een exhibitievordering die ziet op niet technisch inbreukbewijs in vorenbedoelde zin de kort geding drempel te worden gehanteerd. Het mogelijke verband dat het verwijzende hof ziet tussen de verschillende maatstaven zoals door het hof geformuleerd in vraag 5 en onderbouwd in rov. 11 van het verwijzingsarrest, doet zich volgens mij niet voor bij het hanteren van de bepleite kort geding drempel voor beide gevallen.

De eerder gestelde vragen:

1. Indien een partij op grond van artikel 843a Rv jo. 1019a Rv inzage, afschrift of uittreksel vordert van bepaalde bescheiden, aan welke maatstaf dient dan ten minste worden voldaan voor het aannemen van een 'rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn', zoals vereist voor toewijzing van een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv, indien die rechtsbetrekking bestaat uit een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom?  

2. Geldt in gevallen waarin het bewijsmateriaal waarin inzage of waarvan afschrift of uittreksel wordt gevorderd dient ter staving van de vraag of in technische zin inbreuk wordt gemaakt op een recht van intellectuele eigendom enerzijds, en in gevallen waarin het bewijsmateriaal waarin inzage of waarvan afschrift of uittreksel wordt gevorderd dient ter staving van bijvoorbeeld de vraag door wie, in welk land en in welke omvang de gesteld inbreukmakende handelingen worden verricht anderzijds dezelfde maatstaf?

3. Indien het antwoord op de tweede vraag negatief luidt, aan welke maatstaf dient dan in genoemde respectieve gevallen ten minste te worden voldaan voor het aannemen van een 'rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn' zoals vereist voor toewijzing van een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv?

4. Indien een partij op grond van artikel 843a Rv jo. 1019a Rv inzage, afschrift of uittreksel vordert van bepaalde bescheiden en de door 843a Rv vereiste 'rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn' bestaat uit een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, en de gedaagde partij stelt zich op het standpunt dat het ingeroepen recht van intellectuele eigendom nietig is, aan de hand van welke maatstaf dient dat nietigheidsverweer dan te worden beoordeeld?

5. Indien het antwoord op de tweede vraag negatief luidt - en de maatstaf voor de beoordeling van de gestelde rechtsbetrekking afhankelijk is van de vraag of het verlangde bewijsmateriaal dient ter staving van de gestelde inbreuk dan wel ter staving van bijvoorbeeld de vraag door wie, in welk land en in welke omvang de gesteld inbreukmakende handelingen worden verricht - is dat dan van invloed op de nietigheidsverweer en zo ja, in welke zin?