Conclusie over verhouding Auteursrechtrichtlijn en e-Commercerichtlijn

HR Conclusie P-G 23 november 2018, IEF 20768; ECLI:NL:PHR:2018:1521 (Stichting Brein tegen NSE) Zie ook Conclusie P-G [IEF 17899] en arrest HR [IEF 18372].  Dit is een nadere conclusie (uit 2018) in een zaak over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel (ook wel e-Commercerichtlijn genoemd), met name over de in de Auteursrechtrichtlijn geregelde “mededeling aan het publiek” en de mogelijkheid van het geven van een bevel aan een tussenpersoon aan de ene kant en de aansprakelijkheidsvrijstelling van tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn anderzijds. P-G van Peursem bespreekt onder meer de onderdelen van het cassatiemiddel die in zijn eerdere conclusie in deze zaak onbehandeld zijn. Ook in dit geval acht Van Peursem het van belang om primair prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

3.3. Bij het verwachte oordeel dat de exoneratie beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen, bestaat geen belang bij de incidentele onderdelen 3 tot en met 6, die aspecten van de inhoudelijke oordelen over art. 6:196c BW aanvallen. Om proceseconomische redenen bespreek ik deze onderdelen nu niet64. Datzelfde geldt voor incidenteel onderdeel 2 over het verveelvoudigingsoordeel. Als incidenteel onderdeel 1 uitmondt in het stellen van de hierna uitgewerkte prejudiciële vraag of NSE meedeelt aan het publiek, is het zinvol het antwoord daarop eerst af te wachten, omdat bij positieve beantwoording geen belang meer bestaat bij de verveelvoudigingskwestie uit incidenteel onderdeel 2 (omdat dan al vaststaat dat door NSE inbreuk is gepleegd). Mocht deze kwestie tot acte clair bestempeld worden (dus: wel mededeling aan het publiek), dan leidt dat tot dezelfde conclusie voor incidenteel onderdeel 2. Bij negatieve beantwoording van bedoelde prejudiciële vraag bestaat vervolgens na de Luxemburgse ronde nog gelegenheid over incidenteel onderdeel 2 te concluderen, zo dat dan nog opportuun zou zijn.

Dat brengt mij tot bespreking van incidenteel onderdeel 1

3.7. Gelet op de ruime uitleg die het HvJ EU geeft aan het begrip “mededeling aan publiek” is de verwachting gerechtvaardigd dat ook NSE in de omstandigheden van onze zaak meedeelt aan het publiek; het is aangenomen in Filmspeler en The Pirate Bay en dan lijkt de stap naar een Usenet-provider niet groot – zij het dat Usenet niet “in het leven is geroepen om inbreuk te plegen of van zichzelf gericht is op het faciliteren daarvan”, om het in de woorden van het in 2.40 geciteerde TA 1, rov. 3.8.3 te zeggen. Het is zodoende nog wel degelijk een te nemen stap. En sinds de verschillen tussen de Milanese tandartswachtkamer (muziek in die wachtkamer is geen mededeling aan het publiek) en het Duitse revalidatiecentrum (TV-programma’s in die (twee) wachtkamer(s) en de trainingsruimte vormen wel een mededeling aan het publiek), die ik niet kan uitleggen, ben ik het spoor wat dat betreft een beetje bijster68. Het is onvoorspelbaarheid troef. Deze wordt in onze zaak nog vergroot door het gezwalk in de wordingsgeschiedenis van de DSM-richtlijn, zoals die eerder in deze conclusie uit de doeken is gedaan. (...)