Conclusie P-G in de zaak WIKO tegen Philips

HR Conclusie P-G 2 juli 2021, IEF 20065, IT 3579; ECLI:NL:PHR:2021:670 (WIKO tegen Philips) Deze zaak is onderdeel van een aantal in het geding zijnde octrooien. Philips is houder van een SEP octrooi, dat voorkomt dat data bij een slechte kanaalkwaliteit met een excessief hoog vermogen worden verzonden. Een SEP moet onder FRAND-voorwaarden in licentie worden gegeven. WIKO heeft de vernietiging van het octrooi gevorderd, wegens gebrek aan inventiviteit. Ook voldoet volgens WIKO het licentie-aanbod van Philips niet aan de FRAND-voorwaarden. De P-G concludeert, dat WIKO niet heeft kunnen aantonen dat en waarom Philips misbruik maakt van haar machtspositie en dat de door Philips verleende licentie onder FRAND-voorwaarden discriminatoir is. Volgens het hof - en de P-G Van Peursem onderschrijft dit - zijn vergelijkbare gevallen niet zonder meer gelijk en kunnen er met verschillende afnemers verschillende FRAND-voorwaarden worden afgesproken. WIKO heeft daarnaast niet voldaan aan haar stel- en bewijsplicht. De P-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. 

4.55 Deze klachten slagen niet wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt niet (ook niet impliciet) dat gelijke gevallen ongelijk behandeld mogen worden, en evenmin dat een SEP-houder aan SEP-gebruikers in dezelfde positie verschillende tarieven voor gelijkwaardige licenties mag opleggen. In plaats daarvan overweegt het hof dat de stelling van Wiko (‘gelijke gevallen mogen niet ongelijk worden behandeld’, zie ook s.t. 95) pas opgaat indien daadwerkelijk sprake is van gelijke althans vergelijkbare gevallen en dat is rechtens juist is en niet onbegrijpelijk. Het hof overwoog dit:

“4.34 […] Een verbod op discriminatie betekent immers niet dat steeds precies dezelfde licentiestructuur en identieke voorwaarden moeten worden gehanteerd. Specifieke voor een bepaalde licentienemer geldende feiten en omstandigheden kunnen ertoe leiden dat andere passende voorwaarden zijn of worden overeengekomen, zonder dat daarmee sprake is van ongerechtvaardigde benadeling van andere licentienemers bij de mededinging. […]”

4.59 Deze klachten lijken mij niet op te kunnen gaan. Het hof heeft niet geoordeeld dat Wiko in dit stadium had moeten aantonen dat het licentieaanbod van Philips discriminatoir (“niet NonDiscriminatory”) is. Naar het oordeel van het hof in rov. 4.33-4.35 heeft Wiko geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zelfs maar een vermoeden van discriminatie kan worden afgeleid. Dat het hof een toelichting van Wiko op haar stelling verlangt, acht ik in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk. Wiko heeft licentieovereenkomsten voor UMTS (3G)- en LTE (4G)-portefeuilles gesloten met Qualcomm, Huawei en Nokia. Het is Wiko dus bekend welke voorwaarden die partijen hanteren. Aan de hand daarvan had Wiko kunnen substantiëren waarom zij meent dat het aanbod van Philips niet voldoet aan de FRANDvoorwaarden. In dat licht is niet onbegrijpelijk dat Wiko volgens het hof (een vermoeden van) de door haar gestelde niet-FRAND-heid van Philips’ aanbod kon onderbouwen door (bijvoorbeeld) inzicht te verschaffen in de met Qualcomm, Huawei en Nokia afgesproken vergoedingen en bedingen (rov. 4.37).