Conclusie P-G in Fresenius tegen Eli Lilly

HR Conclusie P-G 13 maart 2020, IEF 19082, LS&R 1794; ECLI:NL:PHR:2020:269 (Fresenius tegen Eli Lilly) Zie ook  [IEF 17690] en [IEF 18534]. Deze kort geding zaak ziet op de (equivalente) beschermingsomvang van Europees octrooi EP (NL) 1 313 508 (hierna: EP 508), waarvan Lilly de houdster is. Het tweede medische indicatie octrooi speelt een rol bij een combinatietherapie gehanteerd bij de behandeling van bepaalde longkankers. Het is de vraag of het claimen van het dinatrium zout van de werkzame stof pemetrexed (in anion-vorm), een antifolaat (gaat de vorming van kankercellen tegen), ook bescherming geeft tegen een generieke producent die met pemetrexed dizuur met thromethamine komt in de betreffende combinatietherapie tegen longkanker met vitamine B12 en optioneel foliumzuur. Die combinatie vermindert de toxische bijwerkingen van het antifolaat, zonder afbreuk te doen aan de werking van de werkzame stof.

Conclusie P-G:

De cassatieklachten zien op het beschermingsomvangsoordeel van EP 508, maar die slagen volgens mij niet. Zij vallen in hoge mate feitelijke beslissingen van het hof aan over hoe de gemiddelde vakman de geclaimde zoutvorm in EP 508 zal opvatten en volgens vaste rechtspraak in Nederland is die beoordeling voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De aangevallen voorlopige oordelen zijn in lijn met de meerderheid van andere inmiddels gedane rechterlijke uitspraken in binnen- en buitenland over de beschermingsomvang van EP 508.

2.59 Van onvoldoende motivering is op dit punt in het kortgedingarrest helemaal geen sprake. De hoflijn is goed te volgen. Het hof is niet gehouden op alle argumenten van Fresenius in te gaan en heeft de lijst aan argumenten hier impliciet verworpen. Dat een zout potentieel geschikt kan zijn maakt niet dat in de ogen van de gemiddelde vakman te voorzien is dat het geschikt is in de hier bedoelde zin, zodat de deur voor equivalente bescherming dicht gaat. De klacht hint mogelijk op een feitelijke herwaardering waarvoor in cassatie geen plaats is. Dat de feitelijke afweging hier ook anders had kunnen uitpakken mogelijkerwijs, maakt (nog) niet dat sprake is van ontoereikende motivering, mede in aanmerking genomen dat het hier
een kort geding betreft.

2.68 Of sprake is van ongeoorloofd weginterpreteren van parameters uit de octrooiconclusie iseen feitelijk oordeel, dat slechts beperkt in cassatie kan worden getoetst. Het hof geeft uitvoerig aan waarom naar zijn voorlopig oordeel de dinatrium zoutvorm, de “carrier” van het werkzame pemetrexed anion, hier is geformuleerd als “illustratie” en door de gemiddelde
vakman gelezen zal worden als iedere farmaceutisch aanvaardbare pemetrexed vorm voor deze tweede medische indicatieclaims in een combinatietherapie van pemetrexed met vitamine B12 (en optioneel foliumzuur). Ook geeft het hof aan dat de zoutvorm geen deel uitmaakt van de uitvinding(sgedachte) in dit geval51. Van verboden weginterpreteren is hier
dan geen sprake. De verschafte motivering hiervoor is voor kort geding meer dan toereikend. Ook het laatste inhoudelijke subonderdeel van het cassatiemiddel is dan ook tevergeefs voorgesteld in mijn ogen.