De zintuigen van het publiek

Gerechtshof 's-Gravenhage 22 november 2011, 200.083.709/01 (Tempur Benelux B.V./Dan-Foam tegen Medicomfort b.v.) - LJN BU6275

Met dank aan Joost Becker, Dirkzwager.

In navolging van IEF 9383.

Merkenrecht. Adwords. Reclamerecht. Kort gezegd komt het arrest erop neer dat merkgebruik via adwords is toegestaan, dat geldt ook voor de inhoud van de litigieuze adword advertenties zelf. Geen inbreuk sub a noch sub b, sub c (verwatering r.o. 29, afbreken r.o. 30 en aanhaken r.o. 31) noch sub d (r.o. 33).

Het Hof geeft tevens een nadere invulling aan het Interflora-arrest. Tempur wordt veroordeeld in de kosten €649 voorschotten, €9.378 salaris advocaat.

25. Mocht het zo zijn dat in het kader van de beoordeling van de gestelde afbreuk aan de reputatie toch ook in een geval als het onderhavige moeten worden gekeken naar de aangeboden waren of diensten zelf, dan geldt het volgende.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat het merk van Tempur de reputatie heeft dat waren voorzien van dit merk van goede kwaliteit zijn en een luxueuze uitstraling hebben. Echter is onvoldoende aannemelijk geworden dat de door Medicomfort aangeboden matrassen op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkingskracht van het merk Tempur daardoor vermindert.

28. In het kader van het beroep op inbreukgrond sub c. doet Tempur een beroep op alle in dat verband erkende inbreuken, te weten: afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk ("verwatering"), afbreuk aan de reputatie van het merk ("afbreken") en ongerechtvaardigd voordeel trekken ("aanhaken").

29. In Interflora heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat van verwatering sprake is wanneer het onderscheidend vermogen van het merk verzwakte en dat aan het slot van het proces van verwatering het merk niet meer in staat is bij de consument een rechtstreekse associatie met een specifieke commerciële herkomst op te roepen. (...) Temput steelt dat dit heet geval is. Anders dan zij bepleit, draagt de selectie als trefwoord van een dergelijk teken echter niet noodzakelijkerwijs tot een dergelijke ontwikkeling bij. Daartoe is in de eerste plaats vereist dat de litigieuze advertentie de maatman niet in staat stelt te bepalen of de aangeprezen waar of dienst niet van de merkhouder, maar van een concurrent van deze afkomstig zijn. Stelt de advertentie de maatman daartoe wel in stat dan wordt het onderscheidend vermogen van het merk door dat gebruik niet aangetast, aangezien het gebruik van het merk als adword er in dat geval enkel toe strekt de aandacht van de intergebruiker te vestigen op het feit dat er alternatieven bestaan voor de waren of diensten van de merkhouder, aldus het Hof van Justitie in rov. 80 en 81 in Interflora. Zoals volgt uit hetgeen reeds in het kader van grond sub a. is overwogen, kan de maatman naar 's hofs voorlopig oordeel uit de advertentie(s) van Medicomfort opmaken dat de aangeboden matrassen niet van Tempur of een met Tempur verbonden onderneming, maar van Medicomfort afkomstig zijn en dat laatstgenoemde als concurrent een alternatief biedt. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk. [red. arcering]

Meer citaten volgen spoedig.