Downloaden uit illegale bron toegestaan (conclusie AG)

Conclusie A-G Huydecoper HR 11 mei 2012, zaaknr. 11/01131 (ACI c.s. tegen Stichting De Thuiskopie)

Conclusie ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek. Mede aangeboden door Rob Meijer en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma en Dirk Visser Klos Morel Vos & Schaap.

In navolging van IEF 9217, concludeert de A-G dat de Hoge Raad het geding schorst en zes vragen van uitleg als voorgesteld in alinea's 102 en 126 voorlegt aan het Europees Hof van Justitie:

A) Is de regel van artikel 16c lid 1 van de Nederlandse Auteurswet, ingevolge welke niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt beschouwd het reproduceren van een auteursrechtelijk beschermd werk op een voorwerp dat bestemd is om dat werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt, ongeacht of de reproductie is vervaardigd aan de hand van een werkexemplaar dat, of een werkreproductie die niet op rechtmatige wijze aan de persoon in kwestie ter beschikking is gesteld, in overeenstemming met de bepalingen van Richtlijn 2001/29/EG, en in het bijzonder met artikel 5 lid 2 onder b en/of art. 5 lid 5 van die Richtlijn?

B) Voor het geval de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, is een regel van "nationaal" recht die ertoe strekt dat terzake van reproducties als in die vraag bedoeld een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van de reproductie inbreuk op het auteursrecht maakte of niet, strijdig met enige regel van Europees recht?

C) Maakt het voor de beantwoording van de vragen onder A en/of B verschil dat de Nederlandse thuiskopieregeling thans voorziet in een heffing op "blanco"-dragers zoals CD's en DVD's, maar niet op andere voor het maken van kleinschalige reproducties geëigende voorzieningen, zoals de "harde schijven" van computerapparatuur, geheugenvoorzieningen van MP3-spelers en dergelijke; wat tot gevolg heeft dat slechts een alleszins beperkt deel van de voor zulke reproducties geëigende en in de praktijk ook gebruikte voorzieningen, bij de heffing van de hiermee gemoeide vergoeding betrokken is?

D) Zijn de antwoorden op de voorafgaande vragen dezelfde als het gaat om dienovereenkomstige regels, geldend voor reproducties van werken waarop naburige rechten ten gunste van uitvoerende kunstenaars, fonogrammen- of filmproducenten of omroeporganisaties van toepassing zijn? Zo neen, in welke opzichten verschillen de antwoorden in deze gevallen?

E) Moet, wanneer de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, worden aangenomen dat de Nederlandse rechter gehouden is art. 16c van de Nederlandse Auteurswet zo uit te leggen dat die bepaling wél in overeenstemming is met Richtlijn 2001/29/EG, ervan uitgaand dat de tekst van art. 16c van de Nederlandse Auteurswet geen beletsel voor een dergelijke uitleg oplevert, en dat de andere, in de eerste vraag weergegeven uitleg van dat wetsartikel vooral berust op de bedoelingen van de bij de wording van dat wetsartikel betrokken wetgevende instanties die in de wordingsgeschiedenis daarvan tot uitdrukking zijn gebracht, alsmede op de gedachte dat door deze uitleg uitkomsten worden verkregen die beter beantwoorden aan de door de regeling beoogde bescherming van de belangen van makers van werken, en die in dat opzicht billijker zijn?

F) Moet art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG zo worden uitgelegd dat de daar omschreven gerechtskosten en andere kosten ten laste van de verliezende partij moeten worden gebracht in een geding waarin, nadat een Lid-Staat op de voet van art. 5 lid 2 onder b van Richtlijn 2001/29/EG de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde billijke compensatie heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en ten gunste van een door die Lid-Staat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de billijke compensatie belast is, de betalingsplichtigen vorderen dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde parameters betreffende de billijke compensatie, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

In hoger beroep kwam het hof met een andere gedachtegang tot een uitkomst die in materieel opzicht vrijwel hetzelfde oplevert:
- Privé-kopiëren op basis van een "illegale" bron moet aan de hand van art. 16c lid 1 Aw wél als geoorloofd worden aangemerkt. De Nederlandse wetgever heeft een regeling in die zin kennelijk aangemerkt als verenigbaar met, met name, art. 5 lid 2 onder b van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001, in de wandeling bekend als de "Richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij" (en door mij hierna op het voetspoor van de partijen en van de rechters in de vorige instanties, aan te duiden als de AR1), rov. 7.12.
- Het is denkbaar dat de afweging waarop de Nederlandse wettelijke regeling berust, verenigbaar is met de in art. 5 lid 5 AR1 bedoelde norm (aangeduid als de "driestappentoets). In dat geval is de Nederlandse wetsbepaling ten opzichte van de AR1 "richtlijnconform", rov. 7.14.
- Als de "driestappentoets" zich ertegen verzet dat de wet het downloaden uit illegale bron toelaatbaar verklaart, is art. 16c lid 1 Aw in zoverre in strijd met de ARl. In dat geval is de discrepantie tussen de Nederlandse wet en de ARl echter zo groot dat dat zich ertegen verzet dat de Nederlandse wet "richtlijnconform" kan worden uitgelegd. Tussen rechtsgenoten zoals ACI c.s. en Thuiskopie, aan wie geen rechtstreeks beroep op Europese richtlijnen toekomt, geldt dan de Nederlandse wet, rov. 7.15.

Uitspraak wordt verwacht op 21 september 2012.

Op andere blogs:
Cassatieblog (Conclusie A-G prejudiciële vragen over thuiskopieën uit illegale bron)
Webwereld (Hoge Raad overweegt downloadverbod plus heffing)