Etos-producten bij Albert Heijn, ondanks toezegging opschorting uitrol van die producten

Vzr. Rechtbank Noord-Holland 17 november 2017, IEF 17327; ECLI:NL:RBNHO:2017:10154 (Vereniging van Etos Franchisenemers tegen Etos, Albert Heijn en Ahold). Merkenrecht. Franchise. Etos wilt, om de naamsbekendheid van Etos 'Eigen Merk' te vergroten, haar producten gaan verkopen in de supermarkten van Albert Heijn. De franchisenemers van Etos hebben hier bezwaar tegen. De directies van zowel Etos als Albert Heijn hebben in een mail van juli 2017 toegezegd om de uitrol van Etos "Eigen Merk" op te schorten. Nu exact dezelfde producten alsnog worden uitgerold onder de naam “Care” handelt niet alleen Etos, maar ook Albert Heijn in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen. Etos is als merkhouder in beginsel gerechtigd is om zelf te bepalen wat zij met het Etos “Eigen Merk”. Nu zij de afspraak heeft gemaakt om vooralsnog de “Eigen Merk”-producten niet uit te rollen bij Albert Heijn, is zij aan die afspraak gebonden. Ook geen beroep op een groot belang bij Etos of Albert Heijn. Het is immers het directe gevolg van Etos en Albert Heijn, om, ondanks de toezegging om de uitrol te stoppen, toch door te gaan met de uitrol, zij het onder een andere naam. 

2.11. Op 14 juli 2017 heeft Etos de volgende e-mail gestuurd aan het bestuur van de Vereniging met een cc aan [F.], de advocaten van de Vereniging en de advocaat van Etos c.s.:

“In vervolg op onderstaande mail en ter bevestiging van de telefonisch call van hedenmiddag aangaande de discussie met betrekking tot de uitrol Etos eigen merk buiten de Etos winkels kan ik u berichten dat de Etos en Albert Heijn directies in gezamenlijkheid hebben besloten dat die uitrol is stopgezet, omdat wij te allen tijde willen voorkomen dat ons merk wordt beschadigd door een publieke discussie. Dit betekent dat de door AH ingezette H&B [de voorzieningenrechter: Health & Beauty] koers zal worden voortgezet onder een ander merk. Voor het Etos merk en de Etos winkels is dit een gemiste kans. Het is niet anders. Nu er geen enkel belang meer is bij het voeren van een kort geding procedure, ga ik ervan uit dat u die procedure zal laten doorhalen. […]”.

4.2. Partijen zijn het er in dit kort geding over eens dat de “Care”-artikelen die Albert Heijn sinds week 45 in haar supermarkten verkoopt zowel qua inhoud als verpakking exact gelijk zijn aan de Etos “Eigen Merk”-artikelen, met als enige verschillen de naam “Care” in plaats van “Etos” op de verpakking en het gebruikte lettertype.

4.7. Anders dan Etos c.s. betogen kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit voornoemd e-mail bericht echter niet worden opgemaakt dat hiermee bedoeld is dat de producten die al in het kader van de uitrol waren geproduceerd niet onder het Etos-merk in de schappen van Albert Heijn zouden worden gelegd, maar onder een andere naam. Dit volgt ook niet uit de letterlijke bewoordingen “de door AH ingezette H&B koers zal worden voortgezet onder een andere merk. Voor het Etos merk en de Etos winkels is dit een gemiste kans. Het is niet anders” in de e-mail van 14 juli 2017. Die bewoordingen duiden er veeleer op dat Albert Heijn een geheel nieuw en van het Etos “Eigen Merk” afwijkend merk zal uitrollen. Ook uit de e-mail van 11 juli 2017, waarin de afspraken tussen partijen zijn samengevat, blijkt niet dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten onder een ander naam met de Vereniging is besproken, laat staan dat de Vereniging daarmee instemde. Dat laatste zou ook niet logisch zijn, nu de argumenten van de Vereniging tegen de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen grotendeels van kracht blijven bij een uitrol van die “Eigen Merk”-producten onder een andere naam. Gelet op de gevoerde discussie en de bezwaren van de kant van de Vereniging, had de Vereniging zonder nadere toelichting van Etos c.s. uit de passage “de door AH ingezette H&B koers zal worden voortgezet onder een andere merk” dan ook niet hoeven afleiden dat de Etos “Eigen Merk”-producten alsnog zouden worden uitgerold, maar dan onder de naam Care. In ieder geval had Etos, als goed franchisegever rekening houdend met de kenbare belangen van haar franchisenemers, er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer vanuit mogen gaan dat de Vereniging de e-mail op die manier had begrepen en daarmee ook instemde.

4.8. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de afspraak die partijen hebben gemaakt niet zo kan worden uitgelegd dat partijen daarmee bedoeld hebben dat de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten zou worden opgeschort, maar dat exact dezelfde producten vanaf week 45 alsnog zouden worden uitgerold onder de naam “Care”. Door de Etos “Eigen Merk”-producten op die manier toch uit te rollen, handelt niet alleen Etos, maar ook Albert Heijn in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen. In de e-mail van 14 juli 2017 staat immers expliciet dat de directies van Etos en Albert Heijn in gezamenlijkheid hebben besloten om de uitrol stop te zetten. Daarmee heeft ook Albert Heijn zich aan de toezegging de uitrol in ieder geval tot week 8 2018 stop te zetten gecommitteerd. Etos c.s. hebben er evenwel terecht op gewezen dat Ahold niet aan de afspraak is gebonden, nu zij daarbij geen partij was. Nu gesteld noch gebleken is op welke wijze Ahold anderszins betrokken is bij deze kwestie, zullen de vorderingen voor wat betreft Ahold worden afgewezen.

4.9. Dat Etos als merkhouder in beginsel gerechtigd is om zelf te bepalen wat zij met het Etos “Eigen Merk” doet, leidt niet tot een ander oordeel. Zelfs indien Etos uitsluitend om de Vereniging vergaand tegemoet te komen en escalatie van het geschil te voorkomen, zoals Etos c.s. stellen,geheel onverplicht heeft besloten om vooralsnog de “Eigen Merk”-producten niet uit te rollen bij Albert Heijn, is zij aan die afspraak gebonden. Als Etos van mening is dat het haar als merkhouder geheel vrijstaat om de producten te verkopen waar zij wil en zij vindt dat de uitrol van een beperkt assortiment Etos “Eigen Merk”-producten noodzakelijk is om de Etos-formule sterk te maken, had zij de afspraak om de uitrol voorlopig stop te zetten niet moeten maken. Nu zij dat om haar moverende redenen wel heeft gedaan, is zij (evenals Albert Heijn) aan die afspraak gebonden.

4.10. Ook het betoog dat Etos en Albert Heijn een groot belang hebben bij verkoop van de Care-producten en enorme schade zullen leiden als zij die verkoop zullen moeten staken, onder meer omdat Albert Heijn minimaal zes maanden nodig heeft om een nieuw design voor de producten te ontwikkelen en deze in de schappen te krijgen en in de tussentijd de schappen leeg zullen zijn, kan Etos c.s. niet baten. Dit is immers het directe gevolg van de keuze van Etos en Albert Heijn om ondanks de afspraak om de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-artikelen stop te zetten, die uitrol in week 45 gewoon doorgang te laten vinden, zij het onder een andere naam. Het had op de weg van Etos, als goed franchisegever, gelegen om de Vereniging ondubbelzinnig duidelijk te maken dat zij dit van plan waren, zodat de Vereniging zich daarover tijdig had kunnen beraden. Dat zij dat niet heeft gedaan en Etos en Albert Heijn simpelweg zijn doorgegaan met de voorbereidingen van de uitrol van de Etos “Eigen Merk”-producten onder de naam “Care” in plaats van een nieuw design te ontwikkelen, komt in de gegeven omstandigheden dan ook voor hun rekening en risico.