Fox Media mag KPN ongelijk behandelen ten opzichte van distributieplatforms die langere contractduur hebben
Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 29 juli 2016, IEF 16173; ECLI:NL:RBMNE:2016:4343 (KPN-Digitenne tegen Eredividie Media & Marketing)
Uitzendrechten. Mededingingsrecht. EMM exploiteert de uitzendrechten van de voetbalwedstrijden in de Nederlandse Eredivisie. Het contract tussen Fox Media en KPN, dat op 1 augustus a.s. afloopt, hoeft niet verlengd te worden op basis van de bestaande voorwaarden. Onder het huidige contract betaalt KPN Fox Media hiervoor een vergoeding op basis van het aantal eigen televisieabonnees die deze kanalen tegen bijbetaling afnemen. Fox Media wil bij een nieuw contract een minimumvergoeding die is gebaseerd op het totale aantal televisieabonnees. Maar biedt wel de mogelijkheid om Fox Sports-kanalen in het basispakket op te nemen tegen lagere kosten dan onder het huidige contract. KPN denkt door dit systeem meer te moeten betalen en vindt dat er sprake is van oneerlijke concurrentie. Ziggo heeft contracten die langer doorlopen, en hoeft dus nog niet over te stappen naar dit nieuwe systeem.
De verschillen in contractduur brengen niet mee dat Fox Media dezelfde voorwaarden hoeft aan te bieden. Fox Media mag tot op zekere hoogte KPN ongelijk behandelen ten opzichte van distributieplatforms die zich voor langere duur aan Fox Media hadden verbonden. De enkele rekensom van KPN die laat zien dat ceteris paribus het nieuwe model haar meer kost, volstaat niet om mededingingsrechtelijk dit niet toe te staan.
4.8. Hiermee is intussen niet gezegd dat het concrete contract dat Fox Media KPN c.s. nu aanbiedt, de toets der mededingingsrechtelijke kritiek kan doorstaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mag Fox Media KPN c.s. nu tot op zekere hoogte ongelijk behandelen ten opzichte van distributieplatforms die zich voor langere duur aan Fox Media hadden verbonden. Zij mag er aanspraak op maken haar eigen belangen na te streven door – op non-discriminatoire basis voor distributieplatforms wier contracten nu aflopen – een exploitatiemodel aan te bieden dat haar meer inkomsten (of: minder verliezen) oplevert. Zij hoeft niet te dulden dat KPN c.s. gratis meelift op contractvoorwaarden van een ander, waarop KPN c.s. zelf zich niet had vastgelegd. Maar mogelijk gaat Fox Media met haar voorstellen te ver, wordt de discrepantie tussen het bestaande model en het nieuwe model dat zij met KPN c.s. wil overeenkomen, niet gerechtvaardigd door de vrije keuze die KPN in 2013 heeft gemaakt om zich voor niet langer dan drie seizoenen vast te leggen. De voorzieningenrechter kan dit niet op voorhand uitsluiten. Over deze kwestie zal de ACM zich mogelijk gaan buigen, en uitspreken, en – mocht haar oordeel in het nadeel van Fox Media uitvallen – handhavend optreden. In de onderhavige procedure lag het naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter op de weg van KPN c.s. om voor een dergelijke conclusie deugdelijke argumenten aan te dragen, gestaafd met overtuigende kwantitatieve gegevens. De enkele rekensom van KPN die laat zien dat ceteris paribus het nieuwe model haar meer kost, zonder op enigerlei wijze rekening te houden met de mogelijke financiële en concurrentievoordelen die het haar biedt, en zonder daarin haar eigen verantwoordelijkheid voor de eerder door haar gekozen (van Ziggo/UPC afwijkende) contractduur te verdisconteren, volstaat daartoe niet. Bij die stand van zaken liggen de vorderingen van KPN c.s. voor afwijzing gereed, en is er ook geen aanleiding voor het anderszins treffen van voorzieningen. Een belangenafweging noopt niet tot een ander oordeel.
