Geen afstemming

Rechtbank Amsterdam 6 januari 2023, IEF 21165; (DivX tegen Netflix c.s.) DivX stelt dat Netflix c.s. onrechtmatig handelt door Netflix Services Germany aan te zetten tot inbreukmakend handelen dan wel daarbij te faciliteren. Dat sprake is van inbreukmakend handelen door Netflix Services Germany moet volgens DivX als vaststaand worden aangenomen, omdat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de Duitse bodemrechter (de afstemmingsregel), die aan Netflix International al een verbod heeft opgelegd voor zelfstandige octrooi-inbreuk. Netflix c.s. stelt zich op het standpunt dat het octrooi foutief is uitgelegd maar dat – wanneer die uitleg toch wordt gevolgd – het octrooi ongeldig is wegens gebrek aan nieuwheid, inventiviteit en added matter-bezwaren. De voorzieningenrechter oordeelt dat DivX voor wat betreft de inbreuk op EP 666 door Netflix Germany Services niet aan haar stelplicht voldoet en heeft het geldigheidsverweer van Netflix c.s. niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Dat betekent dat de voorzieningenrechter zich geen zelfstandig oordeel kan vormen over eventuele inbreuk door Netflix Services Germany en de geldigheid van het Duitse deel van het Octrooi.

4.6. De voorzieningenrechter begrijpt dat DivX in deze kortgedingprocedure stelt dat Netflix c.s. onrechtmatig handelt door Netflix Services Germany (die geen partij was in de procedure die heeft geleid tot het Vonnis en evenmin gedaagde in dit kort geding) aan te zetten tot inbreukmakend handelen dan wel – kort gezegd – daarbij te faciliteren. Het petitum sluit ook aan op deze stellingname.

4.7. Dát sprake is van inbreukmakend handelen door Netflix Services Germany moet volgens DivX als vaststaand worden aangenomen, omdat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de Duitse bodemrechter (de afstemmingsregel), die aan Netflix International al een verbod heeft opgelegd voor zelfstandige octrooi-inbreuk.

4.9. De vorderingen van DivX in het onderhavige kort geding zijn geënt op de stelling dat Netflix Services Germany in Duitsland inbreuk maakt op het Octrooi. In dat kader lag het op grond van artikel 21 Rv op de weg van DivX om in haar schriftelijke pleitnotities, die zij indiende op 5 december 2022, te vermelden dat zij bij het Landgericht Mannheim een kort geding tegen Netflix Services Germany aanhangig heeft gemaakt, welk kort geding zij op 2 december 2022, precies een week voor de mondelinge behandeling van dit kort geding, heeft verloren (zie onder 2.21), hetgeen zij echter heeft verzuimd. Netflix c.s. heeft onweersproken betoogd dat de meervoudige kamer zich ter zitting zeer kritisch heeft uitgelaten over het Vonnis en aangaf serieuze twijfels te hebben over de geldigheid van het Octrooi (nu er 97 hulpverzoeken zijn ingediend bij de OD).

4.10. Het bovenstaande is voor de beoordeling in het onderhavige kort geding relevant. Netflix c.s. heeft namelijk bij conclusie van antwoord in de onderhavige procedure de geldigheid van EP 666 uitgebreid betwist, evenals de inbreuk. In dat kader stelt zij zich op het standpunt dat in het Vonnis kenmerk c2 van conclusie 1 van het Octrooi foutief is uitgelegd maar dat – wanneer die uitleg toch wordt gevolgd – het Octrooi ongeldig is wegens gebrek aan nieuwheid, inventiviteit en added matter-bezwaren. Wanneer het Duitse deel van het Octrooi ongeldig zou zijn, is geen sprake van het gestelde inbreukmakend handelen door Netflix Services Germany in Duitsland. Faciliteren van inbreukmakend handelen door Netflix c.s. is dan evenmin aan de orde. DivX heeft in dit kader (bij dagvaarding) enkel verwezen naar het Vonnis en gesteld dat de voorzieningenrechter zich moet richten naar de uitkomst daarvan. Het Landgericht Mannheim heeft zich echter niet uitgelaten over de vraag of het Duitse deel van het Octrooi geldig is. Zoals partijen beiden onderkennen, heeft dat te maken met het gesplitste systeem (‘bifurcated system’) naar Duits procesrecht, waarbij in een inbreukprocedure de geldigheid van een octrooi niet ten gronde wordt beoordeeld. Dat betekent dat het Vonnis niet op één lijn kan worden gesteld met een Nederlands bodemvonnis in een octrooizaak (of een geldigheidsoordeel van de OD of TKB), te minder nu Netflix c.s. een zogenaamd Gillette-verweer voert waarbij een gezamenlijke beoordeling van inbreuk en geldigheid gewenst is. Het Vonnis kan in dat verband ook niet als een richtsnoer gelden bij de beoordeling van de op de grondslag van onrechtmatig handelen ingestelde vorderingen van DivX in dit kort geding. Dat de geldigheidsdiscussie in de onderhavige procedure een issue zou zijn, kon voor DivX niet als verrassing komen, gezien de oppositieprocedure bij het EOB (vergelijk onder 2.12). DivX heeft vervolgens in haar pleitnota geen stellingen betrokken ter onderbouwing van de inbreuk en evenmin gereageerd op de uitgebreide betwisting van Netflix c.s. van de geldigheid van het Octrooi. Enkel bij akte overleggen reactieve producties heeft DivX een verklaring van [naam 3] overgelegd (productie EP34), met een korte toelichting wat [naam 3] verklaart over geldigheid in reactie op het verweer van Netflix c.s. Daarmee voldoet DivX voor wat betreft de inbreuk op EP 666 door Netflix Germany Services niet aan haar stelplicht in het onderhavige kort geding en heeft zij het geldigheidsverweer van Netflix c.s. niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Dat betekent dat de voorzieningenrechter zich geen zelfstandig oordeel kan vormen over eventuele inbreuk door Netflix Services Germany en de geldigheid van het Duitse deel van het Octrooi. In de tweede termijn tijdens de mondelinge behandeling heeft DivX voor het eerst stellingen ingenomen over toegevoegde materie (in het kader van de geldigheidsdiscussie). De voorzieningenrechter acht het daartegen door Netflix c.s. gemaakte bezwaar gegrond. Deze stellingname is in dit stadium van de procedure te laat en komt in strijd met de goede procesorde omdat Netflix c.s. daardoor in haar belangen wordt geschaad.