Gerepareerd door vaststellingsovereenkomst
Vzr. Rechtbank Amsterdam 9 maart 2012, LJN BV8483 (Ahrend Inrichtn tegen Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Amsterdam ten Eromes Holding
Aanbestedingsprocedure. Auteursrecht.
Rechtspraak.nl: Eiseres, die als tweede in de aanbesteding is geëindigd, stelt dat de aanbestedende dienst de winnaar van de aanbestedingsprocedure voor de levering van meubilair had moeten uitsluiten, omdat de winnaar onrechtmatig c.q. ongeldig heeft ingeschreven. De onrechtmatigheid c.q. ongeldigheid bestaat er volgens eiseres in dat de winnaar inbreuk maakt op de auteursrechten van een derde en dat zij deze inbreuk uiteindelijk in strijd met de mededinging en het bestek heeft gerepareerd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met een derde. Volgens eiseres was dit niet toegestaan omdat de hiervoor bedoelde derde mededingingsrechtelijk verbonden is aan andere inschrijvers die aan de aanbesteding hebben deelgenomen, maar lager dan de winnaar en eiseres zijn geëindigd. De voorzieningenrechter is in dit kort geding van oordeel dat niet is komen vast te staan dat van een schending van artikel 6 Mededingingswet sprake is. Van de aanbestedende dienst kon om die reden niet worden gevergd dat zij alsnog tot uitsluiting van de winnaar over zou gaan. De vorderingen van eiseres worden om die reden afgewezen.
Proceskosten: De auteursrechtinbreuken komen slechts zijdelings aan de orde, hetgeen de toepassing van artikel 1019h Rv niet rechtvaardigt.
4.7. Daartoe wordt als volgt overwogen. Indien – zoals in dit geval moet worden aangenomen – Howe en Eromes hun vaststellings¬overeenkomst hebben gesloten om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of sprake was van een auteursrechtinbreuk, betekent dit onder de gegeven omstandigheden ook dat deze vaststellings¬overeenkomst niet de strekking of het gevolg heeft dat de mededinging wordt vervalst. Dit geldt te minder, nu in dit kort geding – anders dan Ahrend heeft betoogd – niet is komen vast te staan dat de vaststellingsovereenkomst enkel is gesloten om Eromes ongestoord de aanbesteding te laten winnen. Dit zou anders kunnen zijn indien Howe (die gelet op de onbestreden stelling van Ahrend mededingingsrechtelijk aan haar distributeurs is verbonden) zich eerst na de gunning jegens Eromes op het standpunt zou hebben gesteld dat Eromes inbreuk op haar auteursrechten maakte, danwel dat Eromes het standpunt van Howe niet vanaf de eerste sommatie zou hebben bestreden. Beide situaties doen zich – gelet op de hiervoor onder 2.11 en 2.12 opgenomen brieven – evenwel niet voor. Het moet er in dit kort geding dan ook voor worden gehouden dat aan de vaststellingsovereenkomst een daadwerkelijk geschil ten grondslag heeft gelegen en deze overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een ‘reparatieovereenkomst’ die de eerlijke concurrentie tussen partijen heeft vervalst.
4.8. Uit het vorenstaande volgt dat evenmin kan worden aangenomen dat Eromes over de middelen van Howe diende te beschikken om aan alle eisen van de aanbestedingsdocumentatie te voldoen. Om die reden moet de stelling van Ahrend dat Eromes niet in staat was om de leveringstermijnen (paragraaf 6.1.4 van de aanbestedingsdocumentatie) te halen, worden verworpen.
4.11. Ahrend zal als de jegens ROC en Eromes in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Eromes en ROC hebben evenwel verzocht Ahrend in de daadwerkelijke proceskosten te veroordelen op grond van artikel 1019h Rv. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ROC geen inhoudelijk verweer tegen de gestelde auteursrechtinbreuk van Eromes heeft gevoerd en ook niet heeft behoeven te voeren, omdat Ahrend geen vordering met die grondslag jegens ROC heeft ingesteld. De auteursrechtinbreuken komen slechts zijdelings aan de orde, hetgeen de toepassing van artikel 1019h Rv niet rechtvaardigt. Met betrekking tot Eromes geldt dat zij wel verweer heeft gevoerd tegen de door Ahrend gestelde auteursrecht inbreuk. Zij heeft daarbij verwezen naar het rapport van professor Jacbobs. De voorzieningenrechter gaat er – mede gelet op de dag waarop het rapport is uitgebracht – vanuit dat dit rapport niet is opgesteld ten behoeve van deze procedure, maar eerder ter onderbouwing van haar stellingen jegens Howe. Voor het overige is de gestelde auteursrechtinbreuk slechts zijdelings in het verweer van Eromes aan de orde gekomen. Er is dan ook onvoldoende aanleiding om van het forfaitaire liquidatietarief af te wijken.
