Health & Beauty producten Albert Heijn toch niet in strijd met afspraken Etos franchisenemers

Hof Amsterdam 22 november 2017, IEF 17348; ECLI:NL:GHAMS:2017:4972 (Etos en Albert Heijn tegen Vereniging van Etos Franchisenemers). Merkenrecht. Franchise. Zie eerder [IEF 17327]. Albert Heijn (AH) biedt haar health & beauty producten niet langer aan onder haar eigen huismerk. Het plan was om een deel van de Etos eigen merk producten, onder het Etos merk, te verkopen in de AH-winkels, maar dit is van de baan. Het gaat nu om de vraag of Etos en AH in strijd handelen met gemaakte afspraken door de verhandeling van de "Care" producten. Het uiterlijk van de verpakking vertoont gelijkenis met de verpakking van de equivalenten van het Etos eigen merk. De naam Etos en elke verwijzing naar Etos op de verpakking ontbreekt. De op deze producten vermelde naam is “Care”. Voorts staat vermeld dat deze producten zijn “gecreëerd” voor Albert Heijn. Het Hof volgt niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitrol van de "Care" producten in strijd is met de gemaakte afspraken. Het wordt onvoldoende aannemelijk geacht dat het winkelend publiek van AH de vergelijkbare “Care” producten als Etos producten, althans behorende tot het kenmerkende assortiment van Etos, zal herkennen althans daarover in verwarring zal geraken.

3.5. Albert Heijn heeft besloten haar health & beauty producten niet langer aan te bieden onder haar eigen huismerk. In het verlengde daarvan hadden Etos en Albert Heijn aanvankelijk het voornemen een deel van de Etos eigen merk producten te verkopen via de Albert Heijn winkels, en wel ook onder het Etos merk. Dit voornemen is inmiddels definitief van de baan. Albert Heijn zal verder gaan onder het merk “Care”. Het gaat in dit geding, in elk geval in hoger beroep, derhalve niet meer om de vraag of Etos en Albert Heijn gerechtigd zijn tot de verkoop van Etos eigen merk producten onder het Etos merk via de Albert Heijn winkels en of de Vereniging zich daartegen met succes kan verzetten.

3.6. Sinds week 45 van 2017 verkoopt Albert Heijn een aantal health & beauty producten onder de naam “Care” in de Albert Heijn winkels. Het gaat om maximaal (afhankelijk, zo begrijpt het hof, van de grootte van het filiaal) 76 producten. Een deel van deze producten (zestien) is speciaal geproduceerd voor Albert Heijn en kent geen equivalent in de Etos winkels (al past een deel van die zestien producten, zo begrijpt het hof, wel in de ‘lijn’ van producten behorende tot de overige 60 producten; genoemd is het voorbeeld van een shampoo met een geur die niet behoort tot het assortiment van Etos). Van die overige 60 producten - uitmakende ongeveer 5% van de aangeboden artikelen in de “drogmetica-straat” (drogisterij en cosmetica, opm hof) van een gemiddeld Albert Heijn filiaal - vertoont het uiterlijk van de verpakking gelijkenis met de verpakking van de equivalenten van het Etos eigen merk. De naam Etos en elke verwijzing naar Etos op de verpakking ontbreekt. De op deze producten vermelde naam is “Care”. Voorts staat vermeld dat deze producten zijn “gecreëerd” voor Albert Heijn. De ‘lay-out’ van de verpakking is ten opzichte van die van de verpakking van de equivalenten in de Etos winkels enigszins anders door een ander lettertype of een andere lettergrootte en soms door bijvoorbeeld een andere kleur van de dop. De inhoud is echter hetzelfde als de vergelijkbare Etos producten en de verpakking (“look and feel”) vertoont overigens grote gelijkenis. Van de zijde van de Vereniging is gesteld dat er nog meer producten in de pijplijn zitten, ongeveer 30. [Y] heeft namens Albert Heijn meegedeeld dat andere nog te introduceren artikelen van een geheel aangepast design zullen zijn voorzien, anders dan het nu vergelijkbare uiterlijk.

3.8. De vraag die in dit kort geding ter beantwoording staat, is of in voldoende mate aannemelijk is dat Etos en Albert Heijn aldus handelen in strijd met de in juli 2017 tussen partijen gemaakte afspraken en het daarom gerechtvaardigd is vooruit te lopen op het desbetreffende oordeel van de rechter in de bodemzaak door Etos en Albert Heijn te gebieden de verkoop van de meerbedoelde “Care” producten te staken. Anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, beantwoordt het hof deze vraag ontkennend.

3.13. Het hof deelt echter niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat de argumenten van de Vereniging tegen de “uitrol” van de Etos eigen merk artikelen grotendeels van kracht blijven ook bij een “uitrol” van die artikelen onder een andere naam (het hof begrijpt: bij verkoop van gelijkende producten op de wijze zoals heeft plaatsgehad). Hierin is naar het oordeel van het hof dan ook geen argument gelegen de Vereniging te volgen in haar uitleg van de e-mail van 14 juli 2017. Kern van de bezwaren van de Vereniging tegen het oorspronkelijke voornemen van Etos en Albert Heijn was immers dat Etos en Albert Heijn de franchisenemers op ontoelaatbare wijze concurrentie zouden aandoen doordat consumenten ook bij Albert Heijn winkels (dikwijls gelegen vlakbij Etos winkels) terecht zouden kunnen voor Etos eigen merk producten en derhalve niet meer naar een Etos winkel zouden hoeven gaan voor die producten. Aan dat bezwaar zijn Etos en Albert Heijn tegemoet gekomen. Juist omdat de afspraak ziet op het gebruik van het Etos eigen merk en “Care” in die zin een ander merk is, handelt Albert Heijn niet zonder meer in strijd met die afspraak door de vergelijkbare “Care” producten te produceren en voor een beperkte periode in haar winkels te gaan verkopen. Dit oordeel wordt niet anders door het feit dat Etos en Albert Heijn de Vereniging niet voortdurend en duidelijk op de hoogte hebben gehouden van de plannen van Albert Heijn met de introductie van vergelijkbare “Care” producten en de betrokkenheid van Etos daarbij en evenmin door het feit dat, als die informatie wel tijdig met de Vereniging gedeeld zou zijn, de Vereniging daartegen bezwaar zou hebben gemaakt. Dat oordeel zou wel anders kunnen luiden indien sprake zou zijn van bijkomende omstandigheden die met zich brengen dat Etos en Albert Heijn jegens de Vereniging en haar leden ontoelaatbaar handelen door de introductie van de vergelijkbare “Care” artikelen. Het hof licht dit als volgt toe. Etos heeft als franchisegever de verplichting jegens haar leden om de franchiseformule te beschermen. Haar handelen kan met die verplichting strijdig zijn indien zij de, mede door de franchisenemers opgebouwde, naamsbekendheid van Etos te gelde maakt en concurrenten (zoals Albert Heijn) van de Etos winkeliers daarvan laat profiteren ten koste van de franchisenemers. Dat daarvan sprake is, kan echter niet worden aangenomen omdat het hof onvoldoende aannemelijk geworden acht dat het winkelend publiek van Albert Heijn de vergelijkbare “Care” producten als Etos producten, althans behorende tot het kenmerkende assortiment van Etos, zal herkennen althans daarover in verwarring zal geraken. Vanuit dit perspectief bezien is de medewerking van Etos aan de verkoop door Albert Heijn van vergelijkbare “Care” producten naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin in strijd met artikel 24 en overweging 2 (waarin is vermeld waardoor het “Verkooppunt” zich onderscheidt van andere soortgelijke verkooppunten) van de franchiseovereenkomst.