Hyperlink is echt alleen bewegwijzering

W.F. Dammers, Hyperlink is echt alleen bewegwijzering, ITenRecht 562

Parallelle publicatie ITenRecht.nl; in navolging van IE-Forum 10433 commentaar in't kort van Wouter Dammers, SOLV advocaten.

Op 2 november jl. heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak tussen Real Networks en dhr. Edskes. In eerdere instantie verkreeg Real Networks verlof van de rechter om beslag te leggen op gegevensdragers waarop de vermeend inbreukmakende Real Alternative software zich bevond, en om bewijsbeslag te leggen om de omvang van de inbreuk in kaart te brengen. Eind augustus blogde ik al dat naar mijn mening in deze zaak (te) weinig aandacht is besteed aan de technische details. De rechtbank Den Haag heeft Real Networks nu in het ongelijk gesteld.

Inhoudsopgave 
1. Wat was er aan de hand 
2. Wat zegt de rechter? 
   a. Veronderstellingen 
   b. Centrale vraag 
   c. Hyperlink naar server van Freenet 
3. Conclusie?

1. Wat was er aan de hand
Real Networks, bedrijf achter de mediaspeler van weleer Realplayer, meent dat de freeware Real Alternative inbreuk maakt op merkrechten en auteursrechten op de Realplayer software. Edskes, man achter Codepack.nl, zou de software openbaarmaken en verveelvoudigen omdat hij op zijn website de mogelijkheid zou bieden om Real Alternative te downloaden, waarvoor de bezoeker van de website werd doorgelinkt naar een andere website of FTP-server.

2. Wat zegt de rechter?
a. Veronderstellingen
De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de RealPlayer Codecs en Realplayer Plugins auteursrechtelijk beschermde werken zijn, dat Real Networks auteursrechthebbende is en dat de RealPlayer Codecs en RealPlayer Plugins zonder toestemming van Real Networks zijn gekopieerd in Real Alternative (r.o. 4.6).

Met andere woorden: de rechtbank stelt niet vast (i) óf de codecs en plugins daadwerkelijk auteursrechtelijk beschermd zijn; (ii) óf de rechten daarop bij Realplayer liggen; en (iii) óf de codecs en plugins onderdeel uitmaken van Real Alternative.

Dit vind ik opmerkelijk. Edskes heeft, zo blijkt uit het vonnis, namelijk betwist dat dit het geval zou zijn. Ook zijn het mijns inziens cruciale uitgangspunten voor de beoordeling van het geschil. Ik begrijp dat de rechtbank in dit vonnis de redenatie “Ook al zou het inbreuk maken, dan nog…” gebruikt, maar toch meen ik dat de rechtbank wel heel gemakkelijk aan deze basisvereisten voorbij gaat. Ook meen ik dat de rechtbank zuiverder had kunnen kiezen voor haar bewoordingen in het resterende gedeelte van het vonnis (m.n. r.o. 4.37-4.40). Nu lijkt het namelijk dat de rechtbank toch meent dat Real Alternative inbreuk maakt op de rechten van Real Networks. Zo gaat zij er van uit dat wanneer Edskes Real Alternative openbaar heeft gemaakt of heeft verveelvoudigd ‘aldus’ (r.o. 4.7) inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks. Zoals gezegd: dat is iets wat niet vast is komen te staan. Sterker uit r.o. 4.37-4.40 blijkt dat veel websites van derden (waaronder vooraanstaande bedrijven als Adobe, Microsoft, AOL en PCWorld) Real Alternative aanduiden als legale software (“freeware”, “open source”, “legal”).

b. Centrale vraag
Wat het ook mag zijn, centraal staat de beoordeling door de rechtbank van de hypothetische vraag of Edskes inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks door een hyperlink op zijn website te tonen.

c. Hyperlink naar server van Freenet
Edskes heeft allereerst gemotiveerd betwist dat hij zelf Real Alternative vanaf zijn computer of server zou verspreiden: hij verwees op zijn website met een hyperlink (server-b1.edskes.com) naar het bestand Real Alternative op de server ftp2-freenet.de. De rechtbank stelt – na een heldere uitleg wat de onderdelen van de hyperlink technisch gezien betekenen – dat slechts is vast komen te staan dat de link op de website https://codepack.nl verwees naar het bestand Real Alternative op de server van Freenet, en dat Edskes Real Alternative dan ook niet heeft verspreid vanaf één of meer door hem beheerde FTP-servers.

Deze redenering vind ik wat kort door de  bocht. Dat de hyperlink verwijst naar een andere server betekent nog niet dat die server niet door Edskes wordt beheerd. Dat de server van mediabedrijf Freenet.de GmbH is, betekent slechts dat de server eigendom is van Freenet.de GmbH. Edskes kan de FTP-server bij Freenet.de hebben geregistreerd (al dan niet tegen betaling) en daar gebruik van hebben gemaakt om de software te hosten. Ik heb namelijk begrepen dat dit één van de diensten is die Freenet aanbiedt…

Misschien dat Real Networks er niet bij heeft stil gestaan dat Edskes mogelijk wel zeggenschap of controle uit zou kunnen oefenen over de beschikbaar stelling / openbaarmaking van Real Alternative via de servers van Freenet. Het staat overigens ook niet vast dát dat het geval is, maar uitgesloten is het dus ook niet.

De rechtbank beoordeelt vervolgens of Edskes met het aanbieden op zijn website codepack.nl van een link naar Real Alternative op de server van Freenet, het bestand Real Alternative heeft openbaar gemaakt dan wel heeft verveelvoudigd.

Na een uitgebreide uitleg van de begrippen “openbaarmaking” en “distributie onder het publiek” oordeelt de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Edskes  Real Alternative voor het publiek toegankelijk maakte:

“Het beschikbaar stellen van Real Alternative aan het publiek gebeurde niet binnen de website van [X] [lees: Edskes], althans onder zijn zeggenschap of controle, maar op een andere server namelijk die van Freenet. Na het aanklikken van de link werd een ander frame geopend waarbinnen de gebruiker diende in te stemmen met het downloaden van Real Alternative naar zijn eigen computer. [X] stelde met zijn link dan ook slechts een ‘bewegwijzering’ ter beschikking naar de locatie waar het bestand Real Alternative voor het publiek toegankelijk was.”

De rechtbank oordeelt vervolgens nog dat het publiek in de veronderstelling zou kunnen (zijn komen te) verkeren dat Real Alternative van een server van Edskes werd gedownload (doordat de hyperlink “server-b1.edskes.com” was), maar, zo stelt de rechtbank: 

“Dat neemt echter niet weg dat Real Alternative feitelijk niet werd gedownload van een server van [X] maar van een server van Freenet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [x] daarmee geen distributiehandelingen verricht in de zin van artikel 4 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn of van artikel 4 lid 1 sub c van de Softwarerichtlijn.”

Met andere woorden: de rechtbank oordeelt dat de feitelijke / technische wijze van distributie van belang is. Mijns inziens kan deze constatering ook in de discussie omtrent “embedden” relevant zijn.

Kortom, van openbaarmaking is volgens de rechtbank geen sprake. Uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dat mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank nog of Edskes Real Alternative heeft verveelvoudigd, welke vraag negatief wordt beantwoord. Er vond geen “transmissie” plaats van Real Alternative door of met de link van Edskes. De link wees de gebruiker de weg naar de server van Freenet waarop Real Alternative stond – de transmissie vond plaats van de server van Freenet naar de computer van de gebruiker. In die omstandigheden verrichte Edskes volgens de rechter geen verveelvoudigingshandelingen (r.o. 4.29). Zoals reeds aangegeven vraag ik me echter af of het inderdaad Freenet was die de server beheerde, of dat Edskes daar zeggenschap/controle op uitoefende. Maar uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dit mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens gaat de rechtbank nog in op de vragen of Edskes als tussenpersoon inbreuk zou maken op de auteursrechten van Real Networks, of Edskes een onrechtmatige daad zou plegen, en of Edskes merkinbreuk zou plegen. Ook daarvan blijkt geen sprake van te zijn.

De vorderingen van Real Networks worden dus door de rechtbank afgewezen. Real Networks wordt vervolgens in de proceskosten veroordeeld, ad EUR 48.000,- (zoals onderling door partijen werd afgesproken).

3. Conclusie?
Al met al is het geen wereldschokkend vonnis: het aanbieden van een hyperlink is volgens de rechtbank geen vorm van openbaarmaking of verveelvoudiging. Dat is niets nieuws. Wel interessant is de overweging dat de beoordeling van distributiehandelingen afhangt van de feitelijke / technische achtergrond. Het functionele criterium, zoals eerder geopperd door bijvoorbeeld Buma/Stemra, lijkt daarmee niet van belang.

Ten slotte meen ik dat het vonnis soms kort door de bocht gaat. Zo wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat Real Alternative inbreuk maakt op codecs en plugins van Real Networks, terwijl dit een cruciale basis voor de beoordeling zou moeten zijn. Voorts wordt “eigendom” van een server gelijk gesteld aan “beheer” van een server, terwijl dat niet hetzelfde is. In dit geval is niet uitgesloten (maar overigens ook niet bewezen) dat Edskes de server beheerde. Ik ben benieuwd of Real Networks in hoger beroep zal gaan… To be continued?