Lidl moet chocolade paashazen vernietigen

Schweizerischen Bundesgericht 30 augustus 2022, IEF 2100, IEFbe 3553; 4A_587/202 (Lindt Sprüngli tegen Lidl) De Zwitserse chocoladefabrikant Lindt Sprüngli heeft haar gouden chocolade paashazen met rode kraag en belletje geregistreerd als driedimensionaal vormmerk. Lidl verkoopt ook gouden chocoladepaashazen die lijken op de paashazen van Lindt Sprüngli. Zwitsers marktonderzoek heeft aangetoond dat de paashazen van Lindt Sprüngli bij het publiek zijn ingeburgerd. Het Bundesgericht (de hoogste rechter in Zwitserland) oordeelt dat er sprake is van verwarringsgevaar door de gelijkenis tussen de twee paashazen. Lidl moet haar voorraad chocolade paashazen vernietigen.

4.2. Marken können in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG). Denkbar sind einerseits plastische Kennzeichen, die zumindest gedanklich von Ware und Verpackung ohne Funktionsverlust getrennt werden können (Formmarken im weiteren Sinn). Andererseits kann es sich dabei um die kennzeichnende Formgebung der Ware selbst oder ihrer Verpackung handeln (Formmarken im engeren Sinn), das heisst um kennzeichnende Formen, die unmittelbar in der Ware oder in der Verpackung verkörpert sind (BGE 129 III 514 E. 2.1). Um Letzteres geht es im vorliegenden Fall. Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt, für die sie beansprucht werden. Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, denen in Bezug auf die konkret beanspruchten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) auf ein bestimmtes - wenn auch dem Publikum nicht unbedingt namentlich bekanntes - Unternehmen hinweisen, noch (derivativ) infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr (BGE 143 III 127 E. 3.3.2; 137 III 403 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen - in casu: eine Form mit figurativen Elementen respektive Ausstattungsmerkmalen -, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird. Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie diejenige eines Worts oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 140 III 109 E. 5.3.2; 130 III 328 E. 3.1 mit Hinweisen). Gemäss Bundesgericht ist eine solche demoskopische Erhebung (Umfrage; sondage) das sicherste Mittel zum Beweis der Verkehrsdurchsetzung (BGE 131 III 121 E. 8: "le moyen le plus sûr"). 

8.3. Die Vorinstanz bestimmte, welches die "den Gesamteindruck prägenden kennzeichnungskräftigen zwei- und dreidimensionalen Elemente" der klägerischen Marken sind. Sodann prüfte sie, ob "diese Elemente beim Lidl-Hasen übernommen worden sind und ob daraus ein ähnlicher Gesamteindruck resultiert". Es trifft zu, dass sich die Zeichen in verschiedenen Details unterscheiden: Plisseefalten am Halsband des Lindt-Hasen; Form der Anhänger (Glöckchen; Herzchen); etwas schmalere Postur des Lidl-Hasen; anderer Neigungswinkel der Ohren; leicht unterschiedliche Bemalung; soweit mit Farbanspruch: etwas andere Goldfarbe, andere Farbe der Maschen und der Anhänger, weisse Färbung von Pfoten-, Schwanz-, Innenohr- und Brustpartie des Lidl-Hasen. Mit Blick auf diese unterschiedlichen Details mögen die Zeichen bei aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein. Für die markenrechtliche Verwechselbarkeit ist indes der Gesamteindruck massgebend, den sie im Gedächtnis der Adressaten hinterlassen (BGE 128 III 441E. 3.1). Im gesamten Erinnerungsbild des durchschnittlichen Abnehmers bleibt nicht jede gestalterische Einzelheit haften, sondern die grossen Züge der Hasen: im Wesentlichen ein stilisierter, kompakter, auf allen vier Pfoten sitzender Hase mit Band und Anhänger, eher gestrengem Blick und schlichter Gesichtszeichnung, breiten, leicht schräg abstehenden Ohren sowie glatten, geschwungenen Oberflächen; soweit die farbigen Zeichen zu vergleichen sind, wird dem Publikum auch die goldene Farbe in Erinnerung bleiben. Die Proportionen der Hasen sind alles in allem ähnlich und sie entsprechen sich in der Art und Weise, wie die äussere Ausstattung angelegt ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die klägerischen Marken nicht aufgrund ihrer Originalität kennzeichnungskräftig sind, sondern kraft Verkehrsdurchsetzung. Es ist daher (anders als in anderen Fällen von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG) nicht zu prüfen, ob den angegriffenen Zeichen durch die Übernahme gestalterischer Elemente die "originär auffällige Eigenart" der klägerischen Marken zu eigen gemacht wurde, denn eine solche auffällige Eigenart gibt es gerade nicht. Vielmehr ist die Verwechslungsgefahr in erster Linie anhand der durch Verkehrsdurchsetzung erlangten Kennzeichnungskraft zu beurteilen (vgl. BGE 126 III 315 E. 6c). Zu entscheiden ist mithin, ob der durch die Verkehrsdurchsetzung erworbene Schutzumfang tangiert ist. Vor diesem Hintergrund hätte das Handelsgericht den Schluss ziehen müssen, dass die Marken der Beschwerdeführerin als im Verkehr durchgesetzte, besonders kennzeichnungskräftige Zeichen prägende Erinnerungsvorstellungen hinterlassen, an die sich die von den Beschwerdegegnerinnen vertriebenen Hasen stark und in irreführender Weise anlehnen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Lidl-Hasen nach dem Gesamteindruck Assoziationen zur markenrechtlich geschützten Form der Beschwerdeführerin auslösen, und die Hasen in der Erinnerung des massgebenden Publikums nicht auseinandergehalten werden können, zumal mit Blick auf die Warenidentität ein strenger Beurteilungsmassstab anzulegen ist (Erwägung 8.2). Die Vorinstanz hat dies bundesrechtswidrig gegenteilig beurteilt.