Lira kan geen rechten ontlenen aan de overdracht van primaire openbaarmakingsrechten

Hof Amsterdam 18 oktober 2016, IEF 16317 (UPC, nu Ziggo en RODAP tegen Stichting LIRA) Auteursrecht. Contractuele overdracht. Uitvoerbaar bij voorraad. LIRA en UPC hebben in het verleden Kabelovereenkomsten met elkaar gesloten, welke ten einde zijn of niet vernieuwd. De rechtbank [IEF 14143]: Er wordt geen inbreuk gemaakt op artikel  26a Aw, omdat er geen sprake is van een heruitzending, hetgeen een eerdere openbaarmakingshandeling veronderstelt, maar van een kabeldoorgifte (zie Norma/NLKabel, IEF 13696). Het Hof neemt een tussenarrest: Bij openbaarmaking via de kabel door middel van de Mediagateway is sprake van slechts één openbaarmakingshandeling (vgl. HvJ EU SABAM, IEF 15437). De Hoge Raad heeft daaraan de consequentie verbonden dat in die situatie geen sprake is van heruitzending. Lira kan dus geen grondslag voor haar vordering kan ontlenen aan artikel 26a Aw. Dat er ook sprake is van heruitzending als het gaat om gelijktijdige primaire openbaarmaking en daarover prejudiciële vragen te stellen, acht het Hof te voorbarig. Voor doorgifte via Mediagateway is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de kabelexploitant van de producent auteursrechten verwerft voor kabeluitzending. (3.8)

Waar art. 45d Aw een materiële rechtsregel inhoudt, berusten de exploitatierechten van rechtswege bij de producent. Uitsluitend een schriftelijk overeengekomen, afwijkend beding tussen auteur en producent, betekent dat producenten niet het auteursrecht hebben. Die interpretatie past beter in het Unierecht ontwikkelde stelsel van regels en doet recht aan internationale verdragen (vgl. lex specialis van 14bis BC). Rodap voegt toe dat concentratie van rechten bij producent wenselijk is om financieren van films aanmerkelijk eenvoudiger. Aan haar aansluitcontracten kan LIRA geen recht ontlenen. (3.10)

In beginsel is een regeling die leidt tot geen billijke vergoeding voor vergoeding voor de exploitatie van arbeid an regisseurs/auteurs in strijd met het Unierecht. (3.11) Comparitie is gelast, mede ook voor de kwantitatieve betekenis van doorgifte van omroepen die niet via de Mediagateway, maar nog "ouderwets" via de (digitale) ether en/of satelliet worden uitgezonden.

3.8 Bij openbaarmaking via de kabel door middel van de Mediagateway is, naar de Hoge Raad in Norma heeft uitgemaakt, sprake van slechts één openbaarmakingshandeling, waar de film door de kabelexploitant aan haar abonnees openbaar wordt gemaakt. In SBS/SABAM heeft ook het HvJEU (ECLI:EU:C:2015:764, hierna Sabam) beslist dat alsdan sprake is van één openbaarmakingjn zoverre is de juistheid van het oordeel van de Hoge Raad dus bevestigd en moet daarvan uitgegaan worden. De Hoge Raad heeft aan een en ander de consequentie verbonden dat in die situatie geen sprake is van heruitzending. Deze redenering volgend betekent dit dat Lira in deze situatie geen grondslag voor haar vordering kan ontlenen aan artikel 26a Aw.
Ook kan uit Norma (nog steeds uitgaande van gebruikmaking van de Mediagateway) worden opgemaakt dat een eventuele gelijktijdige uitzending door de omroep via andere technische weg in de ogen van de Hoge Raad niet relevant is. Deze kwesties zijn in de beslissing van het HvJEU in Sabam niet aan de orde geweest, zodat dus geen antwoord is gegeven op de vraag of die visie juist is. Het standpunt van Lira (ingenomen in het kader van incidentele grief 2) is dat van heruitzending ook sprake kan zijn als het gaat om een gelijktijdige primaire openbaarmaking.

Lira stelt voor om op dit punt prejudiciële vragen te stellen. Het hof acht een beslissing ter zake, gelet op hetgeen verder zal worden overwogen en de hierna te gelasten comparitie van partijen, vooralsnog voorbarig. Dit aspect zal bij gelegenheid van een te gelasten comparitie besproken worden. Daarbij kan dan ook betrokken worden dat de wet inmiddels is gewijzigd, zodat het materiele belang bij beantwoording van deze vraag nog slechts ziet op een betrekkelijk beperkte periode in het verleden.

3.9 Op de, door Lira in het incidenteel appel tevens aan de orde gestelde, onjuistheid van het uitgangspunt dat alle doorgifte aan de kabelexploitanten via Mediagateway geschiedt gaat het hof hierna onder 3.12 e.v. nader in. Nu kennelijk tussen partijen in confesso is dat in de feitelijke situatie de doorgifte via Mediagateway in kwantitatieve zin een zeer belangrijk deel van de gevallen bestrijkt zal het hof daarop eerst ingaan.

3.10. Uitgaande van doorgifte via Mediagateway en van een primaire openbaarmaking die geen heruitzending vormt is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de kabelexploitant van de producent de auteursrechten verwerft om de film via de kabel uit te zenden. Als aan de levering bij voorbaat in de aansluitcontracten de betekenis zou worden toegekend die Lira in deze zaak verdedigt zou het hiervoor onder 3.7 geschetste systeem buiten werking worden gesteld. Dan zou de kabelexploitant, zoals Lira ook betoogt (doch de kabelexploitanten en Rodap bestrijden), niet kunnen volstaan met het verwerven van de auteursrechten van de producent maar ook die ook van Lira moeten verwerven.
De Hoge Raad noch het HvJEU hebben tot dusver op dit punt beslist. In Norma was de vraag naar de werking van de levering bij voorbaat wel gesteld, maar is de Hoge Raad niet toegekomen aan beantwoording daarvan. De A-G Verkade heeft over dat
aspect toen in zijn conclusie geschreven:
5.42.8.1. Een collectieve belangenbehartigingsorganisatie (CBO,) als Norma past uiteraard niet in het beeld van de in nr. 5.42.6 spreekwoordelijk opgevoerde ‘duivel ‘. Meijers en geljkgestemden dachten daarbij natuurlijk aan kunsthandelaren en Uitgevers (en misschien: banken). Een CBO als Norma die zich ‘alle ‘ rechten op ‘alle’ objecten laat overdragen is van oudsher te zien als een trust offiduciaris, waarmee de Hoge Raad (voor zover het niet om toekomstig werk ging,.) in 1929 en 194] geen moeite had. (...)
6. 7. 7 Norma ‘s in nr. 6. 7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrekking op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten. Zoals door NLKabel c.s. in nrs. 3.5.12 -3.5.15 van hun schriftelijke toelichting is benadrukt is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets anders dan het ‘anders overeenkomen’ met de producent, in de zin van art. 45dAw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen,) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma — anders dan Norma stelt — niet afdoen aan het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw/ art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 lid 2 BW getroffen. (...) De redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat — kort gezegd — dan onduidelijk zou zijn wanneer de leveringshandeling zou plaatsvinden en art. 45d Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht oplevert is onjuist. Artikel 45dAw behelst niet een (‘bewijs-)vermoeden maar behelst — als hoofdregel— een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is. Door de overgang van rechtswege is een ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’ niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht. Voor de maker/ uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schrfteljk anders overeen te komen, is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het ‘nemo plus ‘-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producentjuist wél tegen Norma ingeroepen worden.(...)
Het hof onderschrijft deze analyse, meer in het bijzonder die in 6.7.7 van het citaat.
Waar art. 45d Aw een materiele rechtsregel inhoudt berusten de exploitatierechten van rechtswege bij de producent, zodat uitsluitend een schriftelijk overeengekomen, afwijkend beding tussen auteur en producent ertoe kan leiden dat de auteursrechten niet van meet af aan aan de producent zijn overgedragen, maar bij de auteur zijn gebleven.
Die interpretatie past beter bij het in het Unierecht ontwikkelde stelsel van regels en voorkomt verschillen in de toepassing van het Unierecht in Nederland ten opzichte van andere EU-lidstaten. Voorts doet zij recht aan het primaat van internationale verdragen en aan het algemene uitgangspunt dat, ook als geen sprake is van een lex specialis in eigenlijke zin, de interpretatie van een algemene regel bij toepassing op een specialistisch terrein zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij de specifiek voor dat
terrein geschreven regels, zoals in dit geval art. 14 bis BC. Voorts wordt, zoals Rodap terecht aanvoert, concentratie van de rechten bij de producent zowel nationaal als internationaal als wenselijk beschouwd; dat maakt ook het financieren van films zo niet mogelijk dan toch aanmerkelijk eenvoudiger.

Dat alles wil zeggen dat Lira aan haar aansluitcontracten geen recht als door haar gesteld kan ontlenen, zodat bedoelde grieven in zoverre slagen en het vonnis in dit opzicht niet in stand kan blijven.

3.11 Het hof hecht er voorts aan het volgende op te merken. Uit de systematiek van de BC en de jurisprudentie van het HvJEU (in het bijzonder Luksan) volgt in beginsel dat een regeling die er per saldo toe leidt dat de regisseurs/auteurs in de zin van degenen die de daadwerkelijke creatieve arbeid hebben verricht (daargelaten of zij per saldo, in geval van een film als hier aan de orde, ook auteursrechthebbenden zijn) geen billijke vergoeding ontvangen voor de exploitatie van hun arbeid in strijd is met het Unierecht (en de Conventie).
Lira heeft diverse bewijsmiddelen overgelegd waaruit blijkt dat de auteurs van de onderhavige disputen de dupe zijn geworden, omdat zij nu een lagere vergoeding ontvangen dan véér Norma. Het hof is van oordeel dat, waar de feitelijke situatie niet gewijzigd is en het gebruik dat van de werken wordt gemaakt hetzelfde is gebleven, de nieuwe juridische duiding op zichzelf in beginsel onvoldoende grond biedt voor een vermindering van de door auteurs te ontvangen vergoedingen, zij het dat die aanspraak zich wellicht richt tot de producent -die, in de persoon van Rodap, ook partij is in dit geding- en niet (rechtstreeks) tot de kabelexploitant. Aangenomen moet immers worden dat de eerdere vergoedingen, waarover vele jaren branchebrede overeenstemming had bestaan, billijk waren.

Ook dit aspect kan ter comparitie nader besproken worden. 

3.12 Zoals hiervoor aangekondigd behoeft echter nadere aandacht de stelling van Lira (memorie van grieven in incidenteel appel, 248 -261) dat een deel van de films, door (met name maar niet alleen buitenlandse) omroepen niet via de Mediagateway maar nog “ouderwets” via de (digitale) ether enlof de satelliet aan het publiek worden uitgezonden. Lira acht het aannemelijk dat de kabelexploitanten van die signalen gebruik maken. Zij heeft die stelling ook deugdelijk onderbouwd. Daarnaast stelt Lira dat als de kabelexploitanten voor NPO 1, 2 en 3 de Mediagateway gebruiken zij een signaal benutten dat ook via digitenne of satelliet wordt uitgezonden en dus ook door het publiek/de eindgebruikers kan worden ontvangen.
De kabelexploitanten hebben (mva incidenteel appel, 100 ev) erkend dat zij voor een beperkt deel van hun aanbod (24 buitenlandse zenders) een tevens voor het publiek te ontvangen signaal benutten en via hun kabelnetwerken doorgeven.(aangeduid alsfree to air). De kabelexploitanten wijzen erop dat zij in dat verband gebruik maken van contractuele afspraken en licenties, inclusief in voorkomend geval toestemming van Agicoa. 

3.12.1 Ten aanzien van voormelde 24 zenders staat dus tussen partijen vast dat sprake is van• een andere feitelijke situatie dan voorlag in Norma. Op Lira rust de bewijslast van haar overige stellingen op dit punt; het hof acht echter de betwisting van de kabelexploitanten zodanig algemeen en weinig gespecificeerd dat Lira voorshands in dat bewijs is geslaagd. De kabelexploitanten zullen daartegen, desgewenst, tegenbewijs kunnen leveren. 3.12.3 De omstandigheid dat dus, voorhands en behoudens tegenbewijs, sprake is van doorgifte van free to air uitzendingen brengt mee, dat in zoverre, anders dan in Norma, sprake zou kunnen zijn van heruitzending als bedoeld in artikel 26a Aw. Behoorlijk inzicht in het belang daarvan, in de zin van de kwantitatieve betekenis en van de rechten van Lira die daarbij betrokken zouden kunnen zijn, ontbreekt echter. Alvorens hieromtrent nader te beslissen acht het hof een comparitie van partijen noodzakelijk. Ter zitting kunnen de kabelexploitanten aangeven of, en zo ja op welke wijze, zij tegenbewijs wensen te leveren. Voorts kunnen zij nader inzicht geven in de regelingen die zij stellen te hebben getroffen. Lira dient aan te geven wat haar belang in dit verband is, mede gelet op hetgeen overigens in dit arrest is overwogen. In dat verband kan ook, mede in aanmerking nemende de inmiddels gewijzigde situatie, de mogelijkheid van een regeling ter sprake komen. Hoewel Rodap niet onmiddellijk belang lijkt te hebben bij dit geschilpunt valt niet uit te sluiten dat dat anders is. Het staat haar in elk geval vrij ter zitting te verschijnen en opmerkingen te maken. Elke verdere beslissing wordt thans aangehouden.

Op andere blogs: www.lira.nl