Maker van module alternatieve geneeswijzen slaagt niet in bewijsopdracht omtrent onrechtmatig profiteren van wanprestatie

Hof Amsterdam 30 mei 2017, IEF 17047; LS&R 1491; ECLI:NL:GHAMS:2017:2039 (module alternatieve geneeswijze) Auteursrecht. Zie eerder [IEF 16240]. Er komt geen auteursrechtelijke bescherming toe aan de module van alternatieve geneeswijzen, bestaande uit een ordening van aandoeningen, therapieën en toe te passen middelen inzake alternatieve geneeswijzen. Bewijsopdracht voor appellante omtrent het onrechtmatig profiteren van wanprestatie door geïntimeerden. Afgelegde getuigenverklaringen, waaronder verklaringen van horen zeggen, vormen geen geslaagd bewijs. Er is onvoldoende bewijs geleverd dat de importeur van Asyra de onjuiste indruk heeft gewekt dat de IDT-module bij het Asyra apparaat gratis beschikbaar is en aldus gebruik heeft gemaakt van de populariteit van de IDT-module. Bekrachtiging vonnis. 

2.3 Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of [appellante] na aflegging van bovenvermelde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, is geslaagd in het bewijs waartoe zij was toegelaten. Het hof is van oordeel dat [appellante] daarin niet is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

2.3.1 Met betrekking tot de getuigenverklaring van [getuige A] geldt dat hij als directeur van [appellante] een partijgetuige is in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, hetgeen betekent dat zijn verklaring slechts strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra verklaart [getuige A] niets uit eigen wetenschap maar is zijn verklaring er een van horen zeggen (“ Het klopt dat ik niet rechts[t]reeks met Asyra Nederland zaken heb gedaan. Ik heb niet rechtstreeks van Asyra Nederland vernomen dat de [appellante] module gratis beschikbaar zou zijn. Dat heb ik van anderen vernomen.”). 

2.3.2 Ook uit de getuigenverklaring van [getuige B] blijkt dat hij niet uit eigen wetenschap kan verklaren of en zo ja, op welke wijze Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra (“Die onjuiste indruk werd gewekt door Asyra via nieuwsberichten, tijdens bijeenkomsten waar klanten bij aanwezig waren en ik geloof ook op een website, maar dat weet ik niet zeker. Dit vertelden de klanten aan mij. Ik kreeg die nieuwsbrief niet. Ik was ook niet op die bijeenkomsten. (…) Ik heb geen trainingen van Asyra of [appellante] bijgewoond, daar heb ik de tijd niet voor.”).

2.3.3 De getuigenverklaring van [getuige D] draagt evenmin bij tot het bewijs dat Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol. Deze getuige verklaart immers nooit rechtstreeks zaken te hebben gedaan of contact te hebben gehad met Asyra Nederland en dat alle roddels over het Asyra systeem van derden kwamen (“Er werden heel veel roddels verteld in de markt over het Asyra systeem en wie de distributeur zou zijn. Ik heb mij daar afzijdig in gehouden. Ik heb steeds de klant de beslissing laten nemen. Ik heb het niet precies zo meegekregen dat Asyra Nederland zou zeggen dat de [appellante] module gratis beschikbaar was. (…) Ik heb zelf nooit rechts[t]reeks zaken gedaan met Asyra Nederland . Ik heb daar geen trainingen gevolgd en ik heb geen contact met Asyra Nederland gehad. De eerdergenoemde roddels kwamen dus van derden.”). 

2.3.4 Getuige [getuige C] verklaart in december 2011 een Asyra apparaat bij Asyra Nederland te hebben gekocht, omdat zij had gehoord dat dit apparaat sneller werkte dan de [Z] waarmee zij tot dan toe had gewerkt en waarin (ook) de [appellante] module zat. Uit haar verklaring blijkt evenwel niet, dat deze module gratis beschikbaar zou zijn gesteld. In tegendeel, zij verklaart dat de [appellante] module in het Asyra apparaat zat met een slotje. Weliswaar zou volgens [getuige C] door Asyra Nederland verteld zijn dat de [appellante] module er onder de naam […] in zou zitten en dat […] bij de prijs was inbegrepen, maar dat betekent niet dat daarmee de [appellante] module, die immers ‘gelocked’ was, gratis beschikbaar is. Dat [getuige C] zich dit ook heeft gerealiseerd, blijkt uit haar verklaring (“Daarna heb ik het slotje eraf laten halen bij [Y] . Ik dacht: ik kan twee dingen doen: of ik moet een hele andere methode aanwenden of ik moet het slotje eraf halen.(…) Ik moest betalen om het slotje eraf te halen (…) Het Info Treatment Protocol zegt mij wel iets. Ik werk daar niet mee. Daar heb ik nooit mee gewerkt. Ik heb duidelijk aangegeven dat ik wilde werken met de [appellante] module. Ik weet niet of de […] onder dat protocol werkte. Ik denk het wel. Ik heb daar niet mee gewerkt met klanten.”)

Zij verklaart voorts dat haar gezegd zou zijn dat de […] exact hetzelfde zou werken als de [appellante] -module, maar dat dat niet zo was. Uit het voorgaande volgt dat [getuige C] , van wie de verklaring niet in alle opzichten consistent is, in elk geval niet ondubbelzinnig heeft verklaard dat Asyra Nederland een onjuiste indruk heeft gewekt omtrent de gratis beschikbaarheid van het [appellante] -protocol bij de Asyra . Ook indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Asyra Nederland bij [getuige C] deze (onjuiste) indruk indirect wel heeft gewekt (door het, wel gratis beschikbare, […] aan te prijzen als gelijk aan [appellante] ), is dit enkele geval onvoldoende om te kwalificeren als het stelselmatig wekken van een onjuiste indruk, hetgeen is vereist wil sprake zijn van onrechtmatig handelen door Asyra Nederland .

2.4 De conclusie is dat [appellante] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat het slagen van grief 11 (tussenarrest, 3.6 en 3.7.2), haar niet baat. Dit betekent dat de grieven 8 tot en met 11, in onderlinge samenhang bezien en voor zover niet al (deels) in het tussenarrest behandeld en verworpen, ook overigens geen succes hebben. Nu ook de grieven 2 tot en met 7 in het tussenarrest zijn behandeld en verworpen, de eveneens in het tussenarrest behandelde grief 1 weliswaar slaagt maar niet tot vernietiging leidt en grief 12 ziet op de proceskostenveroordeling en voor het overige geen zelfstandige betekenis heeft, faalt het hoger beroep. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.