Octrooihouder zat te lang stil

Vzr. Rechtbank Den Haag 18 februari 2021, IEF 19770, LS&R 1916; ECLI:NL:RBDHA:2021:1256 (Amgen tegen Accord) Kort geding. Octrooi-inbreuk met generiek geneesmiddel op EP117. Eiser Amgen is een farmaceutische onderneming en brengt het geneesmiddel Mimpara® op de Europese markt. De werkzame stof van Mimpara® is cinacalcet hydrochloride. Gedaagde Accord ontwikkelt en produceert generieke geneesmiddelen. Het CBG heeft op 18 januari 2017 aan Accord marktvergunningen verleend voor Cinacalcet Accord 30 mg, 60 mg en 90 mg filmomhulde tabletten volgens de decentrale procedure. De werkzame stof van Cinacalcet Accord is, net als bij Mimpara®, cinacalcet hydrochloride. Amgen stelt dat Accord door het aanbieden, in voorraad hebben en verhandelen van Cinacalcet Accord directe dan wel indirecte inbreuk maakt op EP 117. De vorderingen worden afgewezen vanwege gebrek aan spoedeisend belang: de octooihouder heeft te lang stilgezeten. Processtrategische keuzes waardoor ervoor is gekozen om langer te wachten met het aanbrengen van het onderhavige kort geding, komen voor rekening en risico van de octrooihouder.

4.8.
Maar belangrijker, ook nadat Amgen het gestelde inbreukbewijs eind oktober 2019 in handen had, heeft Amgen getalmd. Het sturen van een tweede sommatie naar Accord vond pas plaats op 14 april 2020 (vergelijk onder 2.22), elf maanden na de eerste sommatie, waarbij zij overigens EP 117 niet meer expliciet inroept en evenmin rept van het verkregen inbreukbewijs. Na (opnieuw) een prompte reactie van Accord op 28 april 2020 (zie onder 2.24), heeft Amgen pas op 28 augustus 2020 het onderhavige kort geding aangevraagd. Dat is bijna twaalf maanden nadat Amgen aannemelijkerwijs het inbreukbewijs voorhanden had kunnen hebben (en tien maanden nadat zij dit inbreukbewijs daadwerkelijk in handen had). De reden voor het laten verstrijken van deze periode is volgens Amgen gelegen in processtrategische keuzes. Zij heeft ervoor gekozen haar pijlen te richten op (het op dat moment nog generiek-vrije) Duitsland waar zij op 27 februari 2020 Accord GmbH sommeerde en op de datum van introductie van Cinacalcet Accord op de Duitse markt op 27 april 2020 direct een inbreukprocedure in kort geding aanhangig maakte bij het Landgericht Düsseldorf (zie onder 2.23). Vanwege het voor haar ongunstige vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2019, wilde Amgen niet nogmaals het risico lopen op een negatieve uitspraak, die Accord in een Duitse procedure zou kunnen inbrengen, aldus de toelichting van Amgen ter zitting voor de verklaring van het tijdsverloop. De voorzieningenrechter is, met Accord, voorshands van oordeel dat het Amgen uiteraard vrijstaat haar eigen processtrategie te bepalen, maar dat gevolgen van dergelijke keuzes voor haar rekening en risico komen. Nu Amgen circa twaalf maanden (althans, voor een ogenblik haar visie volgend dat de klok begint te lopen op het moment dat het inbreukbewijs in handen is, tien maanden) heeft gewacht met het aanhangig maken van een kortgedingprocedure, enkel omdat zij na een voor haar negatieve beslissing in een VRO-procedure (voor een ander octrooi dan EP 117) geen procedure bij de Nederlandse rechter aanhangig wenste te maken, kan niet meer worden aangenomen dat Amgen thans nog spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen.

4.9.
Ook een belangenafweging maakt dat, gezien de geruime tijd die Accord nu al met haar product op de markt is, en gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, niet kan worden ingezien dat Amgen de uitkomst van een VRO-bodemprocedure niet meer zou kunnen afwachten.