Portretfoto's hebben onderscheidend vermogen

EUIPO Vierde Kamer van Beroep 30 oktober 2023, IEF 21789;R 1266/2023-4 (Portret Roos Abels, Roos Abels Holding B.V.), EUIPO Vierde Kamer van Beroep 30 oktober 2023, IEF 21789;R 1255/2023-4 (Portret Marlijn Hoek, M & R Holding B.V.). Beroep betreffende de aanvraag voor Uniemerken nr. 17 393 125 en nr. 17 355 066. In deze twee zaken hebben aanvraagsters verzocht om inschrijving van portretfoto's als Uniemerk voor de volgende diensten: Klasse 35 - Diensten van mannequins en fotomodellen voor publiciteit of verkooppromotie; Klasse 41 - Diensten van modellen en mannequins voor ontspannende of recreatieve doeleinden. Dit verzoek werd geweigerd op grond van artikel 7, lid 1, sub b) van de Verordening inzake het Uniemerk (‘UMV’) omdat het elk onderscheidend vermogen miste met betrekking tot de diensten waarvoor bescherming werd gevraagd. Vervolgens nam de onderzoeker een beslissing (‘de bestreden beslissing’) om het aangevraagde merk volledig te weigeren krachtens artikel 7, lid 1, sub b) UMV.  Aanvraagsters hebben beroep ingesteld tegen de bestreden beslissing en verzocht om deze volledig te vernietigen. De inschrijving van een portretfoto als merk wordt vaker geweigerd, maar al drie keer eerder heeft het EUIPO in beroep dergelijke afwijzingen vernietigd [zie IEF 17285, IEF 19979 en IEF 19980].

In beide zaken wordt in beroep aangevoerd dat het niet valt in te zien waarom het voor de aangevraagde beeldmerken moeilijker zou zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen. Dit wordt bijvoorbeeld niet ingegeven door het feit dat het beeldmerk een natuurgetrouwe weergave betreft. Hoewel bijzondere of originele kenmerken geen criteria zijn voor het onderscheidend vermogen van een merk, moet het merk in kwestie het publiek wel in staat stellen de betrokken waren en diensten te onderscheiden van die van andere ondernemingen of personen. De Kamer van Beroep is van oordeel dat dit met de aangevraagde portretfoto's het geval is. De in het geding zijnde afbeeldingen bestaan in zijn geheel beschouwd uit de natuurgetrouwe weergave van het hoofd/gezicht van een vrouw. Anders dan onderzoeker heeft geoordeeld, stellen deze afbeeldingen het relevante publiek wel degelijk in staat de betrokken diensten te onderscheiden van deze met een andere commerciële oorsprong, en met name als afkomstig van de concrete afgebeelde persoon. Het enkele feit dat een foto een natuurgetrouwe weergave is van wat is afgebeeld, betekent niet dat deze weergave niet als merk kan worden opgevat, des te meer aangezien de afbeeldingen op zich niets zegt over de aangevraagde diensten. De aangevraagde tekens betreffen, zonder twijfel, de afbeelding van het gezicht van een bepaalde persoon, met haar specifieke uiterlijke kenmerken en dit in de vorm van een pasfoto. Behalve (onder andere) de naam en voornaam geldt de weergave van het gezicht van een pasfoto voor de identificatie van een persoon en derhalve voor zijn of haar onderscheiding van andere personen.

De in het geding zijnde afbeeldingen kunnen in de ogen van de Kamer van Beroep om die redenen ook de wezenlijke functie van een merk vervullen. Het aangevraagde merk is, anders dan de onderzoeker heeft geoordeeld, niet in strijd met de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub b) UMV. De Kamer vernietigt de bestreden beslissing en staat ingevolge artikel 44 UMV publicatie toe van de aanvraag voor Uniemerk nr. 17 393 125 en nr. 17 355 066 voor al de diensten waarvoor het merk is aangevraagd. Deze uitspraak sluit aan op de eerdere uitspraken van het EUIPO.

21  Het enkele feit dat een foto een natuurgetrouwe weergave is van wat is afgebeeld, betekent niet dat deze weergave niet als merk kan worden opgevat, des te meer aangezien de afbeelding op zich niets zegt over de aangevraagde diensten. Het aangevraagde teken betreft, zonder twijfel, de afbeelding van het gezicht van een bepaalde persoon, met haar unieke gelaatstrekken oftewel haar specifieke uiterlijke kenmerken en dit in de vorm van een pasfoto. Behalve (onder andere) de naam en voornaam geldt de weergave van het gezicht in de vorm van een pasfoto voor de identificatie van een persoon en derhalve voor zijn of haar onderscheiding van andere personen. Of de persoon bij het zien van de afbeelding daadwerkelijk bij naam genoemd kan worden omdat zij bij het relevante publiek bekend is doet hier niet aan af.

22  De in het geding zijnde afbeelding kan in de ogen van de Kamer van Beroep dan ook de wezenlijke functie van een merk vervullen, ter onderscheiding van de aangevraagde diensten van een andere herkomst zoals bij herhaling eerder geoordeeld ten aanzien van vergelijkbare merken. De Kamer verwijst in dit verband naar de beslissingen van 16/11/2017, R 2063/2016-4, DEVICE (PHOTO) OF THE HEAD OF A WOMAN, § 37; 23/10/2019, R 2574/2018-1, FOTOGRAFÍA EN COLOR DEL ROSTRO DE UNA PERSONA, § 14-15; 19/05/2021, R 378/2021-4, WEERGAVE VAN HET GEZICHT VAN EEN PERSOON (fig.), § 17; 19/05/2021, R 468/2021-4, WEERGAVE VAN HET GEZICHT VAN EEN PERSOON (fig.), § 17). In al deze beslissingen gaat het om vergelijkbare beeldmerken voor, onder meer, vergelijkbare of zelfs identieke diensten in klassen 35 en/of 41.