Reclame met lookalike levert geen schadevergoeding op

Hof Amsterdam 2 mei 2017, IEF 16808; RB 2868; ECLI:NL:GHAMS:2017:1722 (Mavic tegen Picnic) Zie eerder IEF 16619. Lookalike en portretrecht. Hof bekrachtigt afwijzende beschikking. Kan er bij het gebruik van een 'lookalike' in een commercial een beroep worden gedaan op artikel 21 Auteurswet en de onrechtmatige daad? Het hof oordeelt dat de commercial van Picnic duidelijk is bedoeld als parodie op de eerdere reclame van Jumbo waarin de echte appellant een rol speelt. Het is duidelijk dat de makers van de commercial niet hebben beoogd dat het publiek de 'lookalike' als de echte appellant identificeert. Bovendien staat het appellant niet vrij om met een concurrent van Jumbo in zee te gaan. Er kan daarom niet van worden uitgegaan dat er sprake is van omzetderving. Het beroep op artikel 21 Auteurswet faalt, evenals het beroep op artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek. Appellanten hebben niet concreet toegelicht dat en in welke omvang zij schade hebben geleden, gezien er geen sprake is van omzetderving en er ook niet is aangevoerd dat er sprake is van reputatieschade.

2.4 [appellanten] beroepen zich in de eerste plaats op artikel 21 van de Auteurswet. Dit wetsartikel geeft de geportretteerde het recht zich te verzetten tegen het openbaar maken van zijn portret voor zover hij daarbij een redelijk belang heeft. In de commercial is echter geen ‘echt’ portret van [appellant sub 2] te zien. De rol van ‘ [appellant sub 2] ’ wordt immers gespeeld door een lookalike van [appellant sub 2] . Dan rijst de vraag of [appellanten] gelet op de omstandigheden toch een beroep op artikel 21 van de Auteurswet toekomt. Het bewust inschakelen van een acteur die op [appellant sub 2] lijkt en het gebruik in de commercial van dezelfde kleding als [appellant sub 2] tijdens zijn optredens in de media draagt, zou daartoe aanleiding kunnen geven. Daar staat echter tegenover dat de commercial duidelijk is bedoeld als een parodie op de eerdere reclamecampagne van Jumbo waarin de echte [appellant sub 2] een rol speelt. Er wordt in de tweede scene van de commercial zelfs een bestelauto van Jumbo in beeld gebracht, die geparkeerd staat naast de bestelauto van Picnic waarin de lookalike van [appellant sub 2] gaat rijden. Het is gelet op deze feiten geenszins duidelijk dat de makers van de commercial hebben beoogd dat het publiek de acteur ook daadwerkelijk als [appellant sub 2] zelf identificeert. Integendeel, het lijkt eerder de bedoeling dat het publiek de commercial als parodie ziet en de acteur als een ‘lookalike’ herkent. Een en ander betekent dat het zeer de vraag is of [appellanten] in dit geval een beroep toekomt op artikel 21 van de Auteurswet.
    2.5 In het geval dat [appellanten] een beroep op artikel 21 van de Auteurswet toekomt, kunnen zij van Picnic een redelijke vergoeding verlangen in verband met de verzilverbare populariteit van [appellant sub 2] . [appellanten] gaan, zo blijkt uit de door hen overgelegde rapportage van Triple Double Sportmarketing, bij de beantwoording van de vraag wat in dit geval een redelijke vergoeding is om aan hun commerciële belangen tegemoet te komen, uit van ‘de waarde van de vergoeding die [appellant sub 2] had kunnen verlangen voor het gebruik van het portretrecht en de deelname aan deze commercial’. Dat wordt uitgegaan van een gebruikelijke vergoeding bij deelname van [appellant sub 2] aan de commercial ligt echter, gelet op de gegeven omstandigheden, niet voor de hand. Betwijfeld kan immers worden of Picnic ooit zou hebben gekozen voor de persoonlijke inzet van [appellant sub 2] bij het realiseren van de commercial. Daarmee zou immers het idee van een parodie teniet worden gedaan. Bovendien staat het [appellant sub 2] niet vrij om met een concurrent van Jumbo in zee te gaan, zo is ter zitting gebleken. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat sprake is geweest van omzetderving. Gemiste omzet is dan ook geen juiste maatstaf voor de beoordeling wat in dit geval een redelijke vergoeding is. [appellant sub 2] hebben het door hen gestelde beloop van hun vordering, voor zover deze is gegrond op artikel 21 van de Auteurswet, dan ook op onvoldoende wijze onderbouwd.
    2.6 [appellanten] hebben hun vordering tevens gegrond op artikel 6:162 BW. Het hof begrijpt deze grond aldus dat [appellanten] bedoelen dat Picnic met het openbaar maken van de commercial op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de verzilverbare populariteit van [appellant sub 2] . [appellanten] hebben echter niet concreet toegelicht dat en in welke omvang zij daardoor schade hebben geleden. Zij hebben bijvoorbeeld niet aangevoerd dat zij door de commercial reputatieschade hebben geleden. Voor zover zij hebben bedoeld te stellen dat zij door het openbaar maken van de commercial omzet hebben misgelopen, kan worden geoordeeld dat het, gelet op het feit dat het om een parodie gaat en omdat het [appellant sub 2] niet vrij staat om met een concurrent van Jumbo te contracteren, niet voor de hand ligt dat daarvan sprake is. [appellanten] hebben evenmin, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld dat zij met het openbaar maken van de commercial op andere wijze in hun commerciële belangen zijn geschaad.
    2.7 [appellanten] hebben niet aangevoerd dat zij belang hebben bij een conservatoir beslag omdat Picnic goederen aan het zicht zou willen onttrekken dan wel in financiële problemen zou verkeren.
    2.8 Het komt erop neer dat er sterke twijfels zijn omtrent de houdbaarheid van de primaire grondslag, artikel 21 van de Auteurswet, en dat [appellanten] het door hen gestelde beloop van de vordering op die grondslag onvoldoende hebben onderbouwd. [appellanten] hebben geen concreet belang aangevoerd op grond waarvan aan die twijfels omtrent de grondslag kan worden voorbijgegaan. De subsidiaire grondslag is wegens het ontbreken van een toelichting op de schade in elk geval ondeugdelijk. Er is gelet op een en ander niet summierlijk gebleken van de gegrondheid van de door [appellanten] gestelde vordering op Picnic. Het verzoek is dan ook niet toewijsbaar.
    2.9 De slotsom is dat de grieven niet tot de vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden en dat die beschikking dus zal worden bekrachtigd.

3 Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking.