Schadebegroting voor geleden schade door overnemen beschermde elementen van verzuimsoftwareprogramma

Rechtbank Rotterdam 4 oktober 2017, IEF 17155; ECLI:NL:RBROT:2017:7560 (Track Innovations tegen Vijverberg Medical Consultants) Schadebegroting ten gevolge van IE-inbreuk. Rechtbank Rotterdam heeft op 15 februari 2017 [IEF 16628] bepaald dat het verzuimsoftwareprogramma 'Track Verzuim' zich door de samenstelling en complexiteit kwalificeert als werk. In aanzienlijke mate zijn auteursrechtelijk beschermde elementen overgenomen in programma D-care. De rechtbank verklaart voor recht dat de D-care programmatuur een auteursrechtelijke verveelvoudiging is van de Track Verzuim programmatuur en dat met aanschaf en gebruik van de D-care software een inbreuk is gemaakt. Vijverberg wordt veroordeelt tot vergoeding van de door Track geleden schade tot een bedrag van €25.825,- per jaar over de periode januari 2006 tot eind augustus 2010. 

2.7. Het begroten van de schade op een forfaitair bedrag gerelateerd aan de gederfde licentievergoeding acht de rechtbank – anders dan Vijverberg meent - voor een geval als het onderhavige passend. Zoals te doen gebruikelijk heeft Track immers steeds de verzuimsoftware aan haar klanten in licentie gegeven. Track is bij de berekening van haar thans gevorderde schadebedrag allereerst uitgegaan van de berekening door [ex-werknemer Track] (ex-werknemer van Track, op dat moment werkzaam bij Devotus aanbieder van D-Care) van de kosten voor de licenties die Vijverberg aan Track zou moeten hebben betalen voor het gebruik van de programmatuur indien zij de overeenkomst met Track niet zou hebben opgezegd. Deze kosten zijn door hem naar de stand van zaken van eind 2004 in totaal begroot op € 15.825, - per jaar. Track heeft daarbij opgemerkt dat haar werkelijke schade veel hoger is onder verwijzing naar haar eerder bij dagvaarding reeds overgelegde berekeningen. Vijverberg acht het door [ex-werknemer Track] genoemde bedrag geen reëel / waarheidsgetrouw uitgangspunt, omdat het hier betreft een inschatting van een commerciële concurrent, die wel gunstiger moet zijn dan de werkelijk door Track aangeboden tarieven. Dit verweer faalt. [ex-werknemer Track] was als ex-werknemer van Track op de hoogte van de door Track gehanteerde tarieven. Evenzo was Vijverberg zelf als klant van Track daarvan op de hoogte. Het ligt dan ook niet in de rede te veronderstellen dat [ex-werknemer Track] Vijverberg dienaangaande een niet realistisch beeld heeft voorgehouden. Nu Vijverberg haar verweer op dit punt ook verder niet heeft onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan. Voor de door Vijverberg voorts nog bepleite vermindering van het licentiebedrag in verband met mogelijk verleende kortingen en of uitgespaarde investerings- en/of bedrijfskosten, ziet de rechtbank geen reden. Zoals Track terecht heeft aangevoerd kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat dergelijke kosten dalen omdat één van de klanten vertrekt. Bovendien moet in ogenschouw worden genomen dat Track de gederfde licentievergoeding heeft gefixeerd op een bedrag naar de stand van zaken eind 2004 alsmede dat op basis van de Handhavingsrichtlijn een forfaitair bedrag aan schadevergoeding minimaal moet worden begroot op het bedrag aan gederfde licentievergoedingen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank het passend en reëel om bij de begroting van de schade uit te gaan van een gederfde licentievergoeding ten bedrage van € 15.825, - per jaar.

2.8. Track legt aan de door haar bovenop het bedrag van € 15.825, - per jaar gevorderde surplus van € 10.000, - per jaar ten grondslag dat haar werkelijke schade bij wege van gederfde licentievergoeding veel hoger is, daarbij verwijzend naar haar eerdere berekening bij brief van 20 november 2009 met bijlagen (productie 7 Track). Bij deze eerdere berekening was Track uitgegaan van hogere en jaarlijks stijgende licentievergoedingen (van € 19.106, - voor 2005 oplopend tot € 58.766, - voor 2009 alsmede van een jaarlijkse winstderving van € 5.000, - dan wel € 2.500, - wegens gemiste support en consultancy werkzaamheden samenhangend met het gebruik van de programmatuur. Over de in 2009 gehanteerde wijze van berekening van de schade is in de begeleidende brief gemeld dat de berekening is gemaakt op basis van de licentievergoeding van oktober 2004 en trend-schattingen rond aantal gebruikers, ontwikkeling van het aantal werknemers en prijsontwikkeling, echter zonder de gehanteerde parameters nader te onderbouwen, zodat niet zonder meer van deze veel hogere cijfers dan berekend door [ex-werknemer Track] (zie 2.7) kan worden uitgegaan Anderzijds acht de rechtbank het, gelet op de gestelde - en onbetwist gebleven - groei in de periode 2005-2008 aan aantal werknemers/dossiers bij Vijverberg van 5331 naar 6587 en het aantal medewerkers/gebruikers in dienst van Vijverberg van 14 naar 29, op basis waarvan een flinke - zij het geleidelijke - stijging van de gederfde licentievergoeding reëel is, voldoende aannemelijk dat Track in werkelijkheid meer schade heeft geleden dan de hiervoor op basis van de door [ex-werknemer Track] opgevoerde cijfers begrote licentievergoeding. Daar komt bij de omstandigheid dat in het bedrag van € 15.825, - nog niet de gederfde licentievergoeding als gevolg van het wegvallen van de support en consultancy werkzaamheden is verdisconteerd. Zoals hiervoor reeds is vermeld, heeft Track de gederfde winst wegens gemiste support en consultancy (ervan uitgaande dat de helft van de omzet ter zake marge zou zijn) destijds gesteld op € 5.000 (oude model Track 2) dan wel € 2.500 (nieuwe Track 3) per jaar. Gegeven het feit dat precieze vaststelling van een redelijk bedrag aan surplus niet mogelijk is, acht de rechtbank - uitgaande van een basislicentievergoeding van € 15.825, - als gefixeerd in 2004 en al het vorenstaande in ogenschouw nemend, in het bijzonder gelet op de onbetwist gebleven verdubbeling van het aantal gebruikers - het door Track gevorderde surplus van € 10.000, - per jaar niet onredelijk.

2.9. Een en ander leidt er toe dat de rechtbank de schade zal begroten op een forfaitair bedrag van € 25.825, - per jaar. De periode waarover deze vergoeding verschuldigd is betreft de periode januari 2006 tot eind augustus 2010 (zie hiervoor onder 2.1). Het nogmaals door Vijverberg opgeworpen verweer dat de inbreuk zou zijn geëindigd in 2006, is reeds onder 4.13.6 in voormeld tussenvonnis verworpen.

De vordering onder sub 8 zal daarom als voormeld worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2009 (datum sommatie).