Stichting de Thuiskopie heeft onvoldoende aangetoond dat geleverd is aan privégebruikers

Rechtbank Den Haag 5 juli 2017, IEF 16925; ECLI:NL:RBDHA:2017:7153 (Stichting De Thuiskopie tegen Imation Europe B.V.) Zie eerder IEF 13010, IEF 14984 en IEF 16637. Tussenvonnis. Imation betwist het gevorderde bedrag van €1.484.157,49 euro. Het bedrag dat Imation aan Stichting de Thuiskopie voor leveringen via het Consumer en het Commercial Channel gezamenlijk aan thuiskopievergoeding verschuldigd is, wordt vastgesteld op in totaal €406.932,48 euro, nu door Stichting de Thuiskopie onvoldoende is aangetoond dat uiteindelijk is geleverd aan privégebruikers. Of de vordering van Stichting de Thuiskopie toewijsbaar is tot dit bedrag, hangt af van de beoordeling van de overige verweren van Imation. De rechtbank houdt iedere beslissing aan in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen die zijn gesteld.

Totaalbedrag
2.12. Imation betwist het gevorderde bedrag van € 1.484.157,49 met de stelling dat zij uitkomt op een totaal bedrag (voor Commercial Channel en Consumer Channel gezamenlijk) van € 1.450.439,08 (na aftrek van de export restitutie) in plaats van het gevorderde totaal bedrag van € 1.484.157,49 (in dit verband uitgaande van de AMvB-tarieven, waarvan Imation de toepasselijkheid evenwel betwist en waar de rechtbank hierna op terugkomt). Nu Imation ook desgevraagd niet heeft toegelicht hoe haar berekening tot stand is gekomen, althans in welk opzicht de berekening van Stichting de Thuiskopie onjuist zou zijn voor het Consumer Channel dan wel het Commercial Channel, wordt dit verweer van Imation verworpen.

Consumer Channel
2.13. Zoals hiervoor overwogen, stelt Stichting de Thuiskopie dat Imation haar een bedrag van in totaal € 290.972,99 verschuldigd is uit hoofde van leveringen via het Commercial Channel. Ter onderbouwing daarvan heeft zij overgelegd:

i) voor de periode 1 maart 2011 t/m 31 juli 2012: door Imation zelf gedane gereviseerde opgaven van door haar verschuldigde thuiskopievergoedingen uit hoofde van leveringen via het Consumer Channel ter hoogte van € 219.716,48 e-

ii) voor de periode 1 augustus t/m 31 december 2012: de reguliere maandelijkse opgaven van Imation ten aanzien van leveringen via het Consumer Channel van in totaal € 71.256,51.

2.14. Imation heeft – voor het eerst tijdens de comparitie van 10 maart 2017 – het verweer gevoerd dat zij voor het Consumer Channel geen thuiskopievergoeding verschuldigd is omdat zij ook via het Consumer Channel alleen aan professionele gebruikers leverde (die de dragers op hun beurt ook weer aan bedrijven hebben geleverd), althans dat Stichting de Thuiskopie - op wie ter zake de bewijslast rust - niet heeft bewezen dat de dragers geleverd in het Consumer Channel daadwerkelijk zijn geleverd aan privé-gebruikers.

2.15. Dit verweer wordt verworpen. Imation heeft tot dusverre zelf de stelling ingenomen, zoals overwogen in het tussenvonnis in r.o. 2.19 en 4.46, waartegen in appèl niet is opgekomen, dat via het Consumer Channel - door haar zelf als zodanig aangeduid - sprake is van leveringen aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers. Dit heeft de advocaat van Imation onder meer als volgt verwoord:

“In confesso is dat over de dragers die feitelijk of juridisch ter beschikking zijn gesteld aan consumenten (vergelijk het Imation “consumer channel”) een afdracht verplicht is.” (pleitnota Imation d.d. 29 november 2012 onder 32). Gelet hierop, kan zij niet, althans niet zonder enige toelichting, die evenwel ontbreekt, thans aanvoeren dat het aan Stichting de Thuiskopie is om alsnog te stellen en te bewijzen exact hoeveel dragers die Imation zelf onder het Consumer Channel heeft geschaard, zijn geleverd aan privégebruikers.

2.16. Nu Imation overigens de becijfering van het aantal dragers geleverd via het Consumer Channel niet betwist, stelt de rechtbank vast dat - uitgaande van de AMvB-tarieven, waarvan Imation de toepasselijkheid betwist - Imation een bedrag van € 290.972,99 aan thuiskopievergoeding verschuldigd is voor leveringen via het Consumer Channel over de periode 1 maart 2011 t/m 31 december 2012.

Commercial Channel
2.17. Over de periode mei 2010 t/m december 2012 geldt dat Imation gehouden is om thuiskopievergoeding te betalen voor leveringen via het Commercial Channel voor zover deze leveringen uiteindelijk bij privégebruikers terecht zijn gekomen. Uit het arrest volgt dat op Stichting de Thuiskopie de bewijslast rust om aan te tonen dat en zo ja in welke mate dragers die door Imation via het Commercial Channel zijn uitgeleverd, bij privégebruikers terecht zijn gekomen. Imation heeft over de relevante periode aan Stichting de Thuiskopie opgave gedaan van de door haar via dit kanaal gedane leveringen. Om aan haar bewijslast te voldoen, heeft Stichting de Thuiskopie op 17 januari 2017 de grootste afnemers van Imation uit het Commercial Channel aangeschreven. Daarover stelt zij het volgende. De aangeschreven afnemers vertegenwoordigen bij elkaar ongeveer 95% van het door Imation in Nederland via dit kanaal geleverde volume aan dragers. Stichting de Thuiskopie heeft de betreffende afnemers gevraagd om haar een overzicht toe te sturen van hun verkopen aan bedrijven en aan consumenten in de betreffende periode. Het merendeel van de aangeschreven bedrijven reageerde niet, bestond niet meer, kon de gegevens niet meer achterhalen of gaf te kennen nooit aan particulieren door te leveren. Alleen van Quantore Europe B.V. ontving Stichting de Thuiskopie een uitgebreid overzicht van alle verkopen aan afnemers in de periode vanaf 1 juni 2010 (bedoeld zal zijn 1 mei 2010) tot en met 31 december 2012. Dit overzicht heeft Stichting de Thuiskopie geanalyseerd en zij heeft de afnemers van Quantore ingedeeld in vier categorieën, te weten:

- Categorie 1: winkels zoals Bruna en Primera, boekhandelaren en webwinkels voor studieboeken en dergelijke (die aan eindgebruikers leveren);
- Categorie 2: bedrijven die alleen aan professionele gebruikers leveren;
- Categorie 3: bedrijven die een webshop en/of winkel hebben waar iedereen kan kopen;
- Categorie 4: onbekend, niet meer te achterhalen wegens faillissement e.d.

2.18. De rechtbank is van oordeel dat Stichting de Thuiskopie voldoende heeft aangetoond dat de dragers die door Imation aan Quantore en door Quantore op haar beurt aan de afnemers in categorie 1 zijn geleverd, uiteindelijk aan privégebruikers zijn verkocht. Imation heeft de door Stichting de Thuiskopie gemaakte onderverdeling in categorieën niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist. Het soort afnemers dat Stichting de Thuiskopie in categorie 1 heeft geselecteerd, komt in hoge mate overeen met het type afnemer dat Imation, in navolging van het in haar opdracht opgestelde PWC-rapport, heeft ingedeeld in het Consumer Channel en waarvan de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld dat voldoende vaststaat dat die dragers uiteindelijk zijn geleverd aan privégebruikers. De rechtbank concludeert dan ook dat Imation over de 425.883 dragers (260.377 cdr en 165.445 dvdr) die aan Quantore zijn geleverd en door Quantore in categorie 1 zijn doorgeleverd, thuiskopievergoeding verschuldigd is. Dit komt overeen met een bedrag van € 115.959,49 zo volgt uit het overzicht van Stichting de Thuiskopie (uitgaande van de AMvB-tarieven, waarvan Imation de toepasselijkheid betwist).

2.19. Wat betreft de overige categorieën van leveringen van Quantore en de overige afnemers van Imation in het Commercial Channel, slaagt het verweer van Imation. Naar het oordeel van de rechtbank stelt Imation daarvan terecht dat Stichting de Thuiskopie ten aanzien van die leveringen niet (voldoende) heeft aangetoond dat deze dragers uiteindelijk zijn geleverd aan privégebruikers. Uit de door Stichting de Thuiskopie gemaakte omschrijving bij en toelichting op de categorie-indeling (zie akte overlegging nadere producties) volgt al dat zij van leveringen aan Quantore in de categorieën 2 en 4 niet heeft aangetoond dat die dragers zijn doorgeleverd aan privégebruikers. Van leveringen in categorie 3 heeft Stichting de Thuiskopie, gelet op de betwisting door Imation, onvoldoende aangetoond of en zo ja welk deel van de geleverde dragers aan privégebruikers is geleverd. Ter zitting heeft Stichting de Thuiskopie te kennen gegeven dat die gegevens, gelet op het tijdsverloop, niet (goed) meer te achterhalen zijn. Wat daar ook van zij, de bewijslastverdeling brengt mee dat dit voor haar risico komt. Hetzelfde geldt voor de door Stichting de Thuiskopie niet onderbouwde en door Imation betwiste stelling dat ook een aantal van de overige afnemers van Imation in het Commercial Channel dragers aan privégebruikers hebben geleverd, zodat ook ten aanzien van dit deel van de vordering Stichting de Thuiskopie niet aan haar bewijslast heeft voldaan.

Tussenconclusie
2.20. Het bedrag dat Imation aan Stichting de Thuiskopie voor leveringen via het Consumer en het Commercial Channel gezamenlijk aan thuiskopievergoeding verschuldigd is over de periode 1 mei 2010 t/m 31 december 2012, wordt derhalve vastgesteld op in totaal € 406.932,48 (€ 290.972,99 + € 115.959,49). Of de vordering van Stichting de Thuiskopie toewijsbaar is tot dit bedrag, hangt af van de beoordeling van de overige verweren van Imation.