Strong Energy is een algemeen bekend plantenras

Hof 3 oktober 2023, IEF 21716; ECLI:NL:GHDHA:2023:2103 (Holland Bolroy Markt tegen Kaagman-Schooneman). Kaagman heeft in 2011 een tulpenras ontwikkeld en ingeschreven in het register van de KAVB onder de naam ‘Strong Energy’. In 2013 heeft Holland Bolroy Markt (hierna: HBM) een kwekersrecht aangevraagd voor het tulpenras Strong Strike, dat in 2014 is verleend. Kaagman vorderde vernietiging van dit kwekersrecht. Het ras Strong Strike is volgens Kaagman niet duidelijk onderscheidbaar van het ras Strong Energy dat ten tijde van de verlening van het kwekersrecht een algemeen bekend ras was in de zin van art. 49 lid 4 van de Zaaizaad- en Plantgoedwet 2005 (hierna: ZPW). De vordering van Kaagman is eerder door de rechtbank toegewezen [zie IEF 20557]. HBM heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en wil dat de vorderingen van Kaagman alsnog afgewezen worden. In hoger beroep is wederom aan de orde of ‘Strong Energy’ een algemeen bekend tulpenras was ten tijde van de verlening van het kwekersrecht voor Strong Strike. Daarnaast is aan de orde of de vernietiging van het kwekersrecht terugwerkende kracht heeft.

Strong Energy staat sinds 2011 al ingeschreven in het KAVB-register als plantenras, waardoor algemene bekendheid van het ras wordt aangenomen bij vakgenoten. Deze vakgenoten bestaan in het geval van tulpen voornamelijk uit Nederlandse kwekers, handelaren en telers bestaat. Het register was voor de leden van de KAVB online raadpleegbaar. Het register van de KAVB was slechts incidenteel onbereikbaar wegens werkzaamheden. Daarnaast was Strong Energy ook ingeschreven in de Plantscope database en het blad van de KAVB, Bloembollenvisie. Hierin stond tevens vermeld dat Strong Energy een mutant was van het ras Strong Gold. Ook was Strong Energy in de proeftuin van de KAVB geplaatst met andere Strong Gold mutanten. Het hof oordeelt dat door al deze factoren vast is komen te staan dat Strong Energy een algemeen bekend ras is ten opzichte van Strong Strike. Dat betrokkenen bij de aanvraag van het kwekersrecht van Strong Strike het ras Strong Energy over het hoofd hebben gezien, doet hier volgens het hof niet aan af.

Dan wordt gekeken of vernietiging terugwerkende kracht heeft. Ingevolge de artt. 75 lid 4 en 77 lid 2 ZPW 2005 ontneemt de vernietiging aan het kwekersrecht alle verdere rechtsgevolgen en werkt de vernietiging terug tot de dagtekening van de aantekening daarvan in het rassenregister (ex nunc). Vernietiging van een kwekersrecht heeft volgens ZWP 2005 dus geen terugwerkende kracht tot de dag waarop het recht was verleend. Volgens het hof duiden de bewoordingen van art. 21 UPOV er zonder meer op dat in geval van vernietiging het kwekersrecht wordt geacht nooit te hebben bestaan en dus terugwerkende kracht ex tunc heeft te gelden. Het hof neemt op grond van onder meer het Rookverbod-arrest aan dat art. 21 UPOV-verdrag een ieder verbindende verdragsbepaling is die prevaleert boven het daarmee strijdige art. 75 lid 4 en 77 lid 2 ZPW 2005.

6.13

Toepassing van deze maatstaf leidt tot het volgende. Beoordeeld moet worden of Strong Energy een algemeen bekend ras was op 13 juni 2013, toen HBM een aanvraag voor verlening van een kwekersrecht indiende voor Strong Strike. In dit geval is het ras Strong Energy na registratie op 19 december 2011 in het online raadpleegbare register van de KAVB opgenomen op basis van een daartoe verricht identiteitsonderzoek op door Kaagman aangeleverd plantmateriaal. Het onderozek leverde een beschrijving van het ras op (prod. EP3), die eveneens in het KAVB-register is opgenomen. De KAVB is een specifiek op de bloembollensector gerichte instelling en is voor het gewas tulp de aangewezen Internationale Cultivar Registratie Autoriteit (ICRA). De ongeveer 1200 aangesloten leden bestaan uit kwekers, telers en handelaren en vormen de voor de beoordeling van algemene bekendheid van een tulpenras 'relevant communities'. Dat samenstelling van het ledenbestand in 2011 (significant) anders was, is gesteld nog gebleken. De voor de onderhavige beoordeling relevante vakkringen bevonden en bevinden zich vrijwel uitsluitend in Nederland. Het. KAVB-register was voor haar leden online raadpleegbaar. Kaagman heeft met de als productie EP 23 overlegde screenshots van de KAVB-database en de verklaring van Johan van Scheepen (hierna: Van Scheepen) van de KAVB (productie ep 24) voldoende onderbouwd weerlegd dat, naar HBM had aangevoerd, de database vanaf 2012 tot 8 augustus 2014 (onafgebroken) onbereikbaar zou zijn geweest. Het hof houdt het er dan ook voor dat - zoals ook Van Scheepen heeft verklaard - slechts van incidentele onbereikbaarheid door werkzaamheden sprake is geweest. Verder is door overlegging van productie EP 22 genoegzaam komen vast te staan dat het ras Strong Energy op 9 mei 2012 via de KAVB ook in de openbare Plantscope-databank is opgenomen. Gesteld noch gebleken is dat die database in de relevante periode uit de lucht is geweest. De KAVB-registratie van het ras Strong Energy is tevens opgenomen in het door de KAVB uitgegeven blad Bloembollenvisie, waarbij is vermeld dat het om een mutant van het ras Strong Gold gaat en ook een aantal uiterlijke kenmerken is vermeld (zie hiervoor, onder 3.6 en 3.7). Van alleen een vermelding van de naam Strong Energy in Bloembollenvisie is, anders dan HBM heeft betoogd, dus geen sprake. Verder is het ras Strong Energy als bloeiende tulp in maart 2010 gedurende vijf dagen in de voor eenieder toegankelijke KAVB-keuringszaal getoond. Daarnaast was vanaf 2011 in de proeftuin plantmateriaal - 30 bollen - van het ras Strong Energy aanwezig. De dertig planten stonden met een 15-tal andere Strong Gold-mutanten opgesteld in een daarvoor bestemd deel van de proeftuin, waarbij zoals door Van Scheepen is verklaard vanaf 2012 de naam Strong Energy was vermeld. De proeftuin is toegankelijk voor leden van de KAVB, alsmede 0p verzoek - voor niet-leden. Dat tulpen slechts gedurende een bepaalde periode in bloei zijn is, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, nu eenmaal eigen aan deze plantsoort en onder (geïnteresseerde) vakgenoten (vanzelfspreken) bekend. Ook indien, zoals HBM heeft betoogd, Strong Energy in het register (destijds) niet eenvoudig kon worden gevonden, staat vast dat dit bij bekendheid met de rasnaam, zoals op grond van genoemde publicaties in Bloembollenvisie of een bezoek aan de proeftuin, zonder meer mogelijk was.