Telecom octrooi Philips vernietigd wegens gebrek aan inventiviteit

Rechtbank Den Haag 18 oktober 2017, IEF 17198; ECLI:NL:RBDHA:2017:11759 (Koninklijke Philips tegen Asustek Computer); ECLI:NL:RBDHA:2017:11758 (Koninklijke Philips tegen Wiko) Telecom octrooi vernietigd. Philips is houdster van octrooien die zij essentieel acht voor de technische standaarden 3G en 4G voor mobiele communicatie. Philips is bij de rechtbank Den Haag inbreukprocedures gestart ter zake van verschillende octrooien, in deze zaak wordt EP 525: 'Radio Communication System' behandeld. Zie eerder: [IEF 16669] en [IEF 17136]. Philips legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Asus, door het in Nederland aanbieden van mobiele telefoons, smartphones en tablets die voldoen aan het HSDPA-protocol van de UMTS-standaard, inbreuk maakt op de conclusies 10, 11 en 14 en indirecte inbreuk op conclusies 1, 2 en 15 van EP 525. Philips heeft tegen Wiko dezelfde vorderingen ingesteld ter zake van EP 525. De rechtbank wijst de vorderingen van Philips af en vernietigd het Nederlandse deel van EP 525. De conclusies 10 en 1 (waarin het radiosysteem is geclaimd waarin het mobiele station van conclusie 10 opereert) zijn niet inventief. 

geldigheid van EP 525
4.1. Aan haar standpunt dat het Nederlandse deel van EP 525 ongeldig is, legt Asus onder meer ten grondslag dat de conclusies waarop Philips de inbreuk baseert, niet inventief zijn gelet op de tot de stand van de techniek behorende EVDO standaard, in combinatie met algemene vakkennis en Shad . Naar het oordeel van de rechtbank is dat juist, zoals hierna te bespreken.

4.2. De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Philips voert terecht aan dat inventiviteit beoordeeld dient te worden vanuit het perspectief van de gemiddelde vakman die op de prioriteitsdatum kennis heeft van de gehele stand van de techniek maar juist niet van de in het octrooi neergelegde materie. Die gemiddelde vakman is voorts met Philips te definiëren als een elektrotechnisch ingenieur van gemiddeld niveau, die werkzaam is in de telecomsector en die in die hoedanigheid te maken heeft met de toepassing van telecom-standaards. Een gemiddelde vakman derhalve die de betreffende standaards leest resp. toepast, maar niet zelf betrokken is bij de ontwikkeling daarvan (zie voetnoot 2 CvA ir, pag. 4).

4.3. Conclusie 10 van EP 525 zoals verleend kan in navolging van Philips worden onderverdeeld in de volgende kenmerken18:
1. Secundair station (110) voor gebruik in een radiocommunicatiesysteem
2. met een communicatiekanaal voor de overdracht van gegevenspakketten uit een primair station (100) naar het secundaire station
3. waarbij ontvangstmiddelen worden voorzien voor het ontvangen van een gegevenspakket (202) uit het primaire station en
4. bevestigingsmiddelen worden voorzien voor het overdragen van een signaal naar het primaire station (204, 206) om de status van een ontvangen gegevenspakket aan te duiden, waarbij het signaal is gekozen uit een reeks van ten minste twee beschikbare signaaltypes
5. waarbij het bevestigingsmiddel wordt ingericht voor het kiezen van het vermogensniveau waarbij het signaal wordt overgedragen afhankelijk van zijn type en afhankelijk van een aanduiding van het vermogensniveau waarbij elk type signaal wordt overgedragen, waarbij de aanduiding van het primaire station naar het secundaire station wordt overgeseind.

4.10. Met Asus is de rechtbank van oordeel dat toepassing van een hoger zendvermogen om de kans voor een juiste ontvangst van een signaal te verhogen tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman behoort, althans heeft Philips tegenover de onderbouwde stellingen daartoe van Asus onvoldoende gesteld. De rechtbank is er niet van overtuigd dat dit, zoals Philips (in nr. 98 pleitnota) aanvoert, ‘lijnrecht’ in strijd is met de leer van de stand van de techniek. Uitgangspunt is immers ook in UMTS dat als een signaal niet juist wordt ontvangen, het zendvermogen wordt verhoogd (tenzij de toegenomen interferentie dat niet zou toestaan, zie het hoofdstuk ‘transmit power control’ van de door Philips opgestelde technische inleiding, r.o. 2.4). Diezelfde suggestie is bovendien met betrekking tot specifiek de ACKs en NACKs ook al terug te vinden in de “introduction” van Shad (r.o. 2.12.2) “This (to obtain the optimal power allocations, rb) is done by applying unequal gains to the transmit voltages of the two possible signals”.

4.16. Voor zover Philips betoogt dat de gemiddelde vakman ervoor had kunnen kiezen om het vermogen van het gehele ACK/NACK-kanaal te verhogen, ongeacht of daarover nu een NACK of een ACK wordt verzonden, overweegt de rechtbank als volgt. Die optie zou een vakman inderdaad hebben gehad maar evenzeer zou hij dan hebben onderkend dat hij de interferentie ongunstig zou beïnvloeden. In dit verband is van belang dat Asus onweersproken heeft gesteld dat de uitvinding niet is gelegen in de onderkenning dat een juiste ontvangst van het NACK-signaal van groter belang is dan die van een ACK-signaal. Dit gegeven is dan ook opgenomen in de beschrijving van de “background art” in het octrooi, paragraaf [0004], zie r.o. 2.7. Dit gegeven is ook al in bijvoorbeeld GP27, GP29 en EP29 uitgangspunt (zie onder meer pleitnota Philips, nrs. 28, 32-34 en 41), net als in Shad , waarbij om die reden de kans voor een false ACK 1000 keer kleiner wordt gesteld dan die voor een false NACK. Bovendien ziet een gemiddelde vakman in Shad dat hij voor de ACK of NACK een verschillend zendvermogen kan toepassen, zodat hij niet voor de qua interferentie ongunstiger oplossing zal kiezen om het vermogen van het gehele ACK/NACK kanaal te verhogen maar slechts van het signaal waarvan hij weet dat dit het belangrijkste is (de NACKs).

4.17. Philips heeft voorts erop gewezen dat Shad in hoofdstuk 4 “Implementation Considerations” (r.o. 2.12.4) suggereert dat het mobiele station de gewenste foutwaarden pfnack en pfack kan bijhouden/meten en desnodig de waarden k en l kan doen aanpassen. Philips bedoelt daarmee dat de indicatie voor het vermogen bij Shad niet vanuit het basisstation wordt verstuurd (zoals het octrooi vereist) maar door het mobiele station zelf wordt bepaald, zodat Shad niet in de richting van de uitvinding wijst. Philips wordt daarin niet gevolgd. De rechtbank overweegt ten eerste dat Shad die meting vanuit het mobiele station als “one possible approach” beschrijft en een andere derhalve open laat. Hierbij komt dat de enige andere denkbare oplossing20, verzending vanuit het basisstation van een indicatie, die van het octrooi is. Een keuze voor de ene of de andere oplossing bij twee door de gemiddelde vakman onderkende mogelijkheden, ligt voor de hand. Bovendien heeft Asus er terecht op gewezen dat (i) de AckChannelGain van de EVDO standaard ook al door het basisstation werd bepaald (zie r.o. 2.11.5 en 2.11.6), en (ii) controle over het zendvermogen van het mobiele station binnen UMTS/HSPA in de regel vanuit het basisstation wordt uitgeoefend om onnodig “overschreeuwen” door dat mobiele station van andere mobiele stations (interferentie) te voorkomen (zie met zoveel woorden nrs. 38-39 van de door Philips zelf opgestelde technische inleiding, r.o. 2.4 hiervoor). Dat er ook zogenaamde “open loop” power control bestaat waarbij volgens Philips het mobiele station zelf zijn vermogen bepaalt, is eerder uitzondering dan regel. Evenmin kan de rechtbank het betoog van Philips volgen dat de (kansen op) valse ACKs en NACKs alleen aan de kant van het mobiele station kunnen worden gemeten zodat implementatie van het systeem (van Shad ) noodgedwongen in het mobiele station moet plaatsvinden. Volgens Philips is alleen het mobiele station in staat vast te stellen dat het ofwel een gegevenspakket opnieuw ontvangt ofschoon het een ACK verstuurd had (een false NACK) ofwel juist niet ontvangt na een NACK (een false ACK derhalve). Ten eerste zij opgemerkt dat dan niet valt in te zien waarom vorenbedoelde meting door het mobiele station volgens het octrooi (zonder nadere maatregelen, die in het octrooi niet genoemd zijn) dan niet nodig zou zijn. Ten tweede strijdt het standpunt met de tekst van Shad dat het slechts “one possible approach” is. Ten derde geldt dat hoewel de deskundigen van beide partijen twisten over de vraag hoe lang de meting door het mobiele station zou moeten duren om statistisch enigszins verantwoord te zijn, wel duidelijk is dat het systeem in elk geval nogal traag zou werken bij implementatie in het mobiele station. Hier tegenover staat dat met deskundige Camp van Asus kan worden geconstateerd dat er logischerwijs een correlatie bestaat tussen de kans op het ontvangen van valse ACKs en de door het basisstation gemeten Signal to Noise Ratio (SNR) op de NACKs (en vice versa tusen de kans op valse NACKs en de SNR op de ACKs), een relatie die de vakman ook onmiddellijk zou zien. Tot slot speelt ook hier mee dat de gemiddelde vakman al in het spoor van bepaling van de indicatie van het vermogen door het basisstation zal worden gezet door de AckChannelGain van de EVDO standaard en hetgeen gebruikelijk is binnen UMTS/HSPA.

4.18. Hieruit volgt dat conclusies 10 en 1 (waarin het radiosysteem is geclaimd waarin het mobiele station van conclusie 10 opereert) als verleend niet inventief zijn. Asus heeft betoogd dat de overige conclusies hieraan geen inventieve kenmerken toevoegen, hetgeen Philips onweersproken heeft gelaten. Deze conclusies worden daarom in navolging van conclusies 1 en 10 ongeldig geoordeeld.