Verkoper vervalste parfums mag strafrechtelijk vervolgd worden

HR 18 april 2017, IEF 16799; ECLI:NL:HR:2017:700 (Namaak merk-parfums). Strafrecht en merkenrecht. Verdachte heeft op 31 mei 2013 in de gemeente Littenseradiel opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken verkocht en in voorraad gehad, bestaande uit parfums voorzien van onder meer logo's van Armani, Cacharel en Kenzo. De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep bepleit dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Volgens de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude (2005A022) is het uitgangspunt bij inbreuk op IE-rechten civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf. Strafrecht is slechts in bepaalde gevallen inzetbaar, waaronder grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren. Het Hof verklaart het OM ontvankelijk, de Hoge Raad bevestigt dit.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard dient te worden nu gehandeld is in strijd met de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude (2005A022).

Uit de aanwijzing blijkt dat het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf is.

De hierop in de aanwijzing geformuleerde uitzonderingen zijn in casu niet van toepassing waardoor verdachte voor deze zaak volgens de verdediging niet strafrechtelijk vervolgd had mogen worden.

Het hof overweegt als volgt.

Anders dan is bepleit acht het hof de door het openbaar ministerie ingestelde vervolging van verdachte niet in strijd met de genoemde Aanwijzing. Deze aanwijzing luidt, voor zover relevant, als volgt:

"Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan. (...)

Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):

• Bedreiging van de volksgezondheid of de veiligheid van de samenleving (...)

• Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren (...)

• Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit.

• Recidive (...)"

In onderhavig geval is het hof - anders dan de verdediging - van oordeel dat wel één van de in de aanwijzing genoemde uitzonderingen toepassing vindt, te weten de uitzondering getiteld ꞌGrootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren.ꞌ

Uit het dossier blijkt dat verdachte vaker betrokken is geweest bij de handel in namaakproducten. Zo was dit het geval op 11 november 2012, 24 maart 2013, 13 april 2013 en 31 maart 2013. Verdachte is toen telkens aangetroffen op markten in verschillende plaatsen in Nederland, alwaar hij namaak merk-parfums in aantallen van telkens meer dan 100 stuks verkocht, te koop aanbood, dan wel in voorraad had. In onderhavige zaak gaat het om een soortgelijk feit gepleegd op 31 mei 2013 op een markt in Wommels, waarbij meer dan 100 flesjes namaak merk-parfums in beslag zijn genomen. Verdachte heeft verklaard dat hij deze parfums had ingekocht voor € 15,- per fles en dat hij deze op genoemde markt verkocht voor € 25,- per fles.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, met name de frequentie van de handel, de grote aantallen aangeboden/verkochte/in voorraad gehouden goederen en het kennelijke oogmerk van verdachte om winst te maken, dat verdachtes handel het hobbymatige oversteeg en dat het ging om een bedrijfsmatige uitoefening.

Dit maakt dat verdachtes handel onder de eerdergenoemde uitzondering valt, dat hiermee het algemeen belang in het geding is gekomen en dat derhalve het strafrecht in het kader van de handhaving voor toepassing in aanmerking komt. De strafrechtelijke vervolging in deze zaak is dan ook niet in strijd met de aard en strekking van voornoemde Aanwijzing.

Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

2.4. De door het Hof genoemde Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude (2005A022), Stcrt. 2006, 6 (hierna: de Aanwijzing) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Uitgangspunt is civielrechtelijke handhaving

Het uitgangspunt van het openbaar ministerie bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is dat in beginsel civielrechtelijke handhaving door de rechthebbende zelf, voorop dient te staan.

Daartoe bieden de privaatrechtelijke regelingen die de bescherming van de intellectuele eigendom regelen genoeg aanknopingspunten. (...)

2. Wanneer wel strafrechtelijke handhaving

Het Nederlandse uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten houdt in dat civielrechtelijk optreden door belanghebbenden zelf voorop dient te staan.

Uit het oogpunt van efficiency en doelmatigheid is op dit beginsel een uitzondering gemaakt voor door de douane aangetroffen inbreukmakende goederen in de bagage van reizigers, in pakketpost en bij koeriers (...)

Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):

(...)

- Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren

Van beroeps- of bedrijfsmatig handelen in de zin van deze aanwijzing is in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro of meer per maand. Het gaat hier om grootschalige en zeer verspreid voorkomende inbreuken die dermate omvangrijk zijn dat civielrechtelijk optreden ernstig bemoeilijkt wordt, terwijl de inbreuk grote economische schade aan de rechthebbende toebrengt, omdat de afzet van zijn producten en de daaraan verbonden goodwill ernstig bedreigd worden. Hierbij is evident sprake van het parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van de door de intellectuele-eigendomsrechten beschermde voorwerpen."

2.5. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ter zake van het tenlastegelegde feit kan worden ontvangen in de vervolging van de verdachte, nu het handelen van de verdachte onder "grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren" als bedoeld in de Aanwijzing valt en dat daarmee het algemeen belang in het geding is gekomen. Bij dit oordeel heeft het Hof betrokken dat de verdachte - die vier keer eerder op markten namaak merk-parfums in hoeveelheden van meer dan 100 flesjes in voorraad had, te koop had aangeboden of had verkocht - bedrijfsmatig handelde door op de in de tenlastelegging genoemde datum op een markt meer dan 100 flesjes namaak merk-parfums met een inkoopprijs van € 15,- per fles te koop aan te bieden en te verkopen tegen een verkoopprijs van € 25,- per fles. Met dit oordeel heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het toereikend gemotiveerd waarom de strafrechtelijke vervolging niet in strijd was met de Aanwijzing.