Verzilverbare populariteit rechtvaardigt verzet tegen commercieel gebruik portret bondscoach

Rb. Amsterdam 15 april 2015, IEF 23637; ECLI:NL:RBAMS:2015:2103 ([de bondscoach] tegen Interbest en Night Writers worden). De Rechtbank Amsterdam oordeelt in dit tussenvonnis dat Interbest inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van een bekende bondscoach door zonder diens toestemming een herkenbare foto van hem te gebruiken in een advertentie voor een Six Word Story-schrijfwedstrijd rond het WK voetbal 2014. De advertentie verscheen paginagroot in een landelijk dagblad en later ook in een tijdschrift. Tussen partijen stond niet ter discussie dat sprake was van een portret, ook al was het gezicht van de bondscoach slechts gedeeltelijk zichtbaar; de tekst en context van de advertentie droegen bij aan zijn herkenbaarheid. Dat Interbest de foto via Getty Images had verkregen en daarvoor een licentie had, doet volgens de rechtbank niet af aan het ontbreken van toestemming van de geportretteerde. De rechtbank stelt voorop dat artikel 21 Auteurswet openbaarmaking van een niet in opdracht gemaakt portret verbiedt voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. In dit geval lag dat redelijk belang niet zozeer in privacybescherming tegenover vrije nieuwsgaring, maar in de verzilverbare populariteit van de bondscoach. De foto werd immers niet gebruikt voor nieuwsberichtgeving, maar in een commerciële reclame-uiting ter promotie van het spel.

De rechtbank verwerpt de verweren dat het gebruik onder het citaatrecht of de parodie-exceptie zou vallen. Deze auteursrechtelijke excepties zien niet rechtstreeks op het portretrecht en zouden Interbest ook bij analoge toepassing niet baten, omdat het ging om gebruik van een herkenbaar portret in een advertentie. Ook een grappig bedoelde of functionele verwerking van slechts een deel van het portret maakt het commerciële gebruik van de verzilverbare populariteit van een bekende persoon zonder toestemming niet geoorloofd. Interbest moet daarom een vergoeding betalen voor het gebruik van die populariteit. Die vergoeding moet, in lijn met Cruijff/Tirion, aansluiten bij het bedrag dat de bondscoach redelijkerwijs had kunnen bedingen indien hij met gebruik van zijn portret voor een dergelijke campagne had ingestemd. De rechtbank acht de door de bondscoach overgelegde verklaringen, waarin bedragen tussen € 50.000 en € 100.000 dan wel minimaal € 75.000 worden genoemd, nog onvoldoende concreet toegespitst op deze specifieke situatie van tweemaal gebruik van één portret in reclame-uitingen tijdens het WK. De zaak wordt daarom naar de rol verwezen voor nadere onderbouwing van vergelijkbare vergoedingen; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Voor zover de vorderingen tegen Night Writers zijn gericht, overweegt de rechtbank dat deze bij eindvonnis zullen worden afgewezen, omdat onvoldoende is onderbouwd dat Night Writers betrokken was bij de openbaarmaking van het portret in de advertentie.

4.1.

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de foto een portret van [de bondscoach] is, ondanks dat het gezicht van [de bondscoach] maar voor een klein deel zichtbaar is. Partijen zijn het erover eens dat [de bondscoach] in beeld is gebracht, zittend op een bank tijdens een wedstrijd van het Nederlands elftal, waarbij de tekst van de advertentie en de context bijdragen aan de herkenbaarheid van [de bondscoach]. Ter beantwoording staat de vraag of [de bondscoach], zoals hij stelt en Interbest en Night Writers betwisten, een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen de openbaarmaking van dit portret door Interbest op de wijze zoals zij dit heeft gedaan.

4.2.

Op grond van artikel 21 Aw is openbaarmaking van een (niet in opdracht gemaakt) portret niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen de openbaarmaking verzet. Volgens vaste rechtspraak kan een “redelijk belang” in de zin van het portretrecht van artikel 21 Aw ook gelegen zijn in het belang van de geportretteerde om zijn populariteit, verworven in de uitoefening van zijn beroep, te verzilveren. In het onderhavige geval beroept [de bondscoach] zich op dit - volgens hem - zorgvuldig door hem opgebouwde “commercieel” portretrecht. Dat Interbest de bewuste foto, zoals zij aanvoert, heeft gekocht via Getty Images en een licentie heeft gekregen voor het gebruik van de foto, doet er niet aan af dat er inbreuk kan worden gemaakt op het portretrecht van [de bondscoach]. Vast staat immers dat [de bondscoach] geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van zijn portret door Interbest.

4.3.

Interbest en Night Writers voeren als verweer primair aan dat de vordering van [de bondscoach] moet worden afgewezen wegens een gebrek aan een redelijk belang, omdat - naar zij aanvoeren - een bondscoach zich het gebruik van een dergelijk alledaagse foto (een bondscoach die met zijn assistenten aan het werk is om het verloop van een wedstrijd te analyseren) als sprekende illustratie bij een publieke activiteit (het Spel) die in direct verband staat met het WK, moet laten welgevallen. Foto’s die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor publiek algemeen toegankelijke plaatsen zijn inherent aan de uitoefening van het beroep en om die reden mist [de bondscoach] een redelijk belang om zich (met een beroep op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) tegen publicatie te verzetten, aldus Interbest en Night Writers.

4.4.

Interbest en Night Writers miskennen daarmee naar het oordeel van de rechtbank echter dat het in dit geval niet gaat om een afweging van belangen tussen privacybescherming van een publiek persoon en het recht op vrije nieuwsgaring, maar om de verzilverbare populariteit van het portretrecht van [de bondscoach]. Interbest en Night Writers betwisten op zichzelf ook niet dat [de bondscoach] een commercieel portretrecht heeft. Interbest heeft de foto niet gebruikt voor een nieuwsbericht, maar voor een commerciële uiting van Interbest. Dat Interbest (vrijwel) niets heeft verdiend aan het Spel, ontneemt niet het commerciële karakter aan de door haar gepubliceerde advertenties, die er immers op waren gericht haar Spel onder de aandacht van een zo groot mogelijk publiek te brengen. Interbest geeft verder zelf aan dat zij door deze campagne meer ‘exposure’ heeft gekregen, met name binnen de branche van ‘communicatieprofessionals’. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de bondscoach] dan ook een redelijk belang om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portret door Interbest ter promotie van een door Interbest georganiseerd spel.

4.5.

De subsidiaire verweren van Interbest en Night Writers gaan evenmin op. Het beroep van Interbest en Night Writers dat het gebruik van de foto valt onder het citaatrecht van artikel 15a Aw of de parodie-exceptie binnen het Auteursrecht, zien immers niet op het portretrecht. En ook indien deze leestukken analoog zouden kunnen worden toegepast op het portretrecht, blijft in dit geval sprake van het gebruik van het portret in een advertentietekst en niet in (bijvoorbeeld) een kunstuiting. Het gebruikmaken voor een advertentie van de verzilverbare populariteit van een bekend persoon zonder diens toestemming, is niet opeens geoorloofd als het portret op een grappig (bedoelde) manier wordt gebruikt, of indien maar een klein (maar herkenbaar) gedeelte van het portret (functioneel) wordt gebruikt. De verzilverbaarheid blijft ook dan bij de persoon die dit in eerste instantie had kunnen verzilveren.

4.6.

Conclusie van het voorgaande is dat er een inbreuk is gemaakt op het portretrecht van [de bondscoach] en dat een vergoeding moet worden betaald voor gebruik van de populariteit van [de bondscoach] in de campagne voor het Spel. De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van Interbest en Night Writers dat de bondscoach als ‘instituut’ zijn verzilverbare populariteit niet te gelde dient te maken, omdat hij in zijn functie ‘een beetje van ons allemaal is’.