Voorlopige voorziening ex art. 223 Rv niet toewijsbaar, want geen sprake van een kennelijke misslag

Hof Den Haag 29 mei 2018, IEF 17776; LS&R 1622 (Astrazeneca tegen Sandoz) Octrooirecht. De rechtbank [IEF 17615; LS&R 1593] vernietigde het Nederlandse deel van het Europese octrooi EP 138 van AstraZeneca. Zij is in hoger beroep gekomen en vordert bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv een verbod tot inbreuk op EP 138. Sandoz heeft zich bij het verweer tegen deze vordering onder meer beroepen op de afstemmingsregel. AstraZeneca's vordering berust op de stelling dat in het oordeel van de rechtbank, naar het hof begrijpt, op vier punten sprake is van een kennelijke misslag. Alle vier de argumenten falen. Er is geen sprake van een kennelijke misslag. De voorlopige voorziening is niet toewijsbaar.

7. […] Of deze overwegingen van de rechtbank al dan niet juist zijn staat in dit geding niet ter toetsing. Wat in dit geding wel van belang is, is dat uit die overwegingen kan worden opgemaakt dat de rechtbank voormelde regel uit stap 3 van de PSA niet heeft rniskend. In elk geval kan uit die overwegingen niet worden afgeleid dat de rechtbank die regel klaarblijkelijk heeft geschonden. Argument A gaat dus niet op.

8. Het zojuist overwogene brengt tevens met zich dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de in Argument B opgeworpen tegenstrijdigheid zich voortdoet. De rechtbank heeft, naar het hof begrijpt, in rov. 4.30 tot uitdrukking gebracht dat in zijn algemeenheid de samenstelling van een formulering geen voorspellende waarde heeft voor de geschiktheid, en in de rovv. 4.31 en 4.32, dat de vakman vanwege hetgeen hij op de prioÏiteitsdatum, mede op grond van zijn algemene vakkennis, over specifiek de McLeskey-formulering wist, op basis van McLeskey nader onderzoek zou gaan verrichten. Een kennelijke misslag is in deze redenering niet te ontwaren. Ook argument B faalt.

9. Argument C stuit reeds hierop af dat - naar Sandoz terecht heeft opgemerkt - 'het alternatief' in rov. 4.33 van het vonnis alleen maar ten overvloede/ter versterking is opgevoerd, hetgeen blijkt uit de daaraan voorafgaande, en ook eerder al aan het begin van rov. 4.33 opgenomen, zinsnede '[d]it geldt temeer nu' . Bovendien houdt de redenering van de rechtbank op basis van 'het alternatief' geen miskenning van de norm van artikel 57 EOV in, en zeker geen evidente miskenning.

10. Gelet op het onder 7 (en 8 en 9) overwogene is er geen reden om aan te nemen dat de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of de vakman met een redelijke verwachting van succes zou onderzoeken of de McLeskey formulering geschikt is, de verkeerde maatstaf - die voor plausibiliteit - heeft aangelegd. In ieder geval is niet evident dat de rechtbank bij die beoordeling de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. AZ’s Argument D deelt dan ook het lot van de haar Argumenten A t/m C: het treft geen doel.