Wiko maakt inbreuk op toch geldig telecom octrooi Philips

Hof Den Haag 16 april 2019, IEF 18415; ECLI:NL:GHDHA:2019:1066 (Philips tegen Wiko) Octrooirecht. Nieuwheid. Inbreuk. In eerste aanleg (zie IEF 17198) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat het octrooi dat Philips aan haar vorderingen ten grondslag legt nietig is omdat het de vereiste inventiviteit ontbeert. Tegen dit vonnis is Philips in hoger beroep gekomen. In dit hoger beroep brengt Philips verschillende hulpverzoeken in. Deze hulpverzoeken zijn niet zoals door Wiko wel betoogd onduidelijk, omdat het hulpverzoek voor de gemiddelde vakman duidelijk zal zijn, en overige bezwaren onvoldoende zijn onderbouwd. In het licht van deze hulpverzoeken, en omdat overige vermeend nieuwheidsschadelijke documenten niet voldoende direct en ondubbelzinnig bleken dient het octrooi als nieuw te worden aangemerkt. Wiko heeft onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd om te kunnen concluderen dat het octrooi niet inventief is. Verder heeft Wiko niet bestreden dat zij telefoons op de markt brengt die voldoen aan de geoctrooieerde standaarden. Het hof houdt de beslissingen aan tot het eindarrest dat zal worden gewezen na de pleidooien.

4.6 Naar het oordeel van het hof zal de gemiddelde vakman conclusie 1 derhalve zo begrijpen dat de daarin beschreven maatregelen bij gebruik van het conventionele besturingsschema een oplossing bieden voor het probleem dat een mobiel station bij een slechte kanaalkwaliteit met een excessief hoog transmissievermogen gaat verzenden, door het mobiele station te voorzien van regelmiddelen die het in staat stellen tijdelijk af te wijken van het conventionele besturingsschema, namelijk gedurende de periode tussen de toepassing van het eerste en het tweede criterium, op basis waarvan het mobiele station het datazendvermogen bij ontvangst van een TPC-up commando verlaagt respectievelijk bij ontvangst van een TPCdown commando verhoogt. Dat Wiko dit ook zelf zo heeft begrepen volgt uit par. 119 CvA/CvErec waar zij (met betrekking tot conclusie 9) opmerkt: “Volgens het octrooi behoeft het basisstation niet te worden aangepast, maar kan het basisstation TFC commando’s ojpower control bits blijven versturen volgens de stand van de techniek. In de alternatieve implementatie moet echter wel het mobiele station worden aangepast door de TPC commando’s of de power control bits te duiden als indicaties van de signaalkwaliteit en de eerste en tweede criteria toe te passen.” Dat conclusies 1 tot en met 9 niet het gebruik van TPC commando’s voorschrijven, maar ook zien op het gebruik van andere kwaliteitsindicatoren — bijvoorbeeld een ‘signal quality measurement’ door het mobiele station van de kwaliteit van een door het basisstation verzonden (downlink) signaal — doet daaraan niet af. Dit is een uit de stand van de techniek bekende (ook in de 3GPP2-standaard toegepaste) variant van kanaalkwaliteitsmeting, aangeduid als ‘open loop power control’ die in een conventioneel besturingsschema kan worden toegepast, zoals ook in paragraaf 23-25 van de beschrijving uiteengezet.

4.7 Uit het voorgaande volgt dat het standpunt van Wiko dat conclusie 1 zich ook zou uitstrekken tot de situatie waarin het datazendvermogen wordt verhoogd bij verbeterende kanaalkwaliteit en wordt verlaagd bij verslechterende kanaalkwaliteit, zonder dat het conventionele vermogensbesturingsschema wordt toegepast niet als juist kan worden aanvaard. In een dergelijke uitleg zou de toepassing van een eerste en tweede criterium bovendien zinledig zijn, terwijl voorts bij steeds verbeterende kanaalkwaliteit en dus steeds hoger zendvermogen daarmee geen oplossing wordt geboden voor het probleem dat het octrooi beoogt op te lossen: het voorkomen dat het mobiele station met een excessief vermogen gaat uitzenden. Nu het standpunt van Wiko ter zake van de uitleg van EP 511 wordt afgewezen, behoeft op het bezwaar van Philips dat de bij AMnC aangevoerde stellingen van Wiko op dit punt in strijd zijn met de ter comparitie gemaakte procesafspraken (voor zover het conclusie 1 betreft) dan wel in strijd met de twee-conclusieregel (voor het zover het conclusies 9, 10 en 12 betreft), niet te worden beslist.

4.13 Aldus is het naar het oordeel van het hof voor de gemiddelde vakman, gelet op de bewoordingen van de conclusie, gelezen in samenhang met de beschrijving en de figuren, duidelijk dat met ‘lower power level’ wordt verwezen naar het zendvermogen na toepassing van het eerste criterium voor het verlagen van het zendvermogen en voor toepassing van het tweede criterium voor het verhogen van het zendvermogen. Het woord ‘lower’ zal daarbij worden begrepen als lager dan het niveau van het zendvermogen voorafgaand aan de toepassing van het eerste criterium op basis waarvan het is verlaagd.

4.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de onduidelijkheids-bezwaren van Wiko tegen het tweede hulpverzoek worden afgewezen. Andere redenen waarom het tweede hulpverzoek niet toelaatbaar zou zijn zijn door Wiko niet voldoende gemotiveerd aangevoerd. Bij die stand van zaken zal, gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is vermeld, bij de beoordeling van de door Wiko opgeworpen geldigheidsbezwaren primair worden uitgegaan van de conclusies volgens het tweede hulpverzoek. Waar hierna wordt gesproken over (de conclusies van) het octrooi wordt daarmee gedoeld op de conclusies volgens het tweede hulpverzoek, tenzij nadrukkelijk anders vermeld.

4.63 Ten slotte, ook indien aangenomen zou moeten worden dat de gemiddelde vakman de lezing van Wiko voor mogelijk houdt, dan geldt in elk gevat dat hij de lezing van Philips zeker ook mogelijk (of anders gezegd: een realistisch alternatief) acht. Aldus kan in elk geval niet geoordeeld worden dat de lezing van Wiko de enig mogelijke lezing van de standaard is. Ook om die reden is niet voldaan aan het criterium dat alle kenmerken van conclusie 1 van het tweede hulpverzoek in de 3GPP2-standaard ‘direct en ondubbelzinnig’ worden geopenbaard.

4.64 De slotsom is dat het hof de 3GPP2-standaard niet nieuwheidsschadelijk acht voor conclusie 1 van het tweede hulpverzoek. Daaruit volgt dat de volgconclusies van dat hulpverzoek evenmin door de 3GPP2-standaard zijn geanticipeerd.

4.75 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat conclusie 1 niet direct en ondubbelzinnig wordt geopenbaard door Rulnick. Daaruit volgt dat de daarvan afhankelijke conclusies evenzeer nieuw zijn te achten.

4.82 Maar het oordeel van het hof kan ook het Philips-Voorstel daarom niet de nieuwheid van conclusie 1 van het octrooi wegnemen.

4.115 Wiko heeft onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, op grond waarvan de gemiddelde vakman, op basis van andere combinaties van de door Wiko in het kader van de niet-nieuwheid aangevoerde documenten, zonder inventieve denkarbeid tot de uitvinding volgens conclusie 1 van het octrooi zou zijn gekomen. Reeds daarom moet aan die inventiviteitsaanvallen voorbij worden gegaan. Overigens volgt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van die publicaties is overwogen dat geen enkele combinatie daarvan de gemiddelde vakman zonder inventieve denkarbeid tot de uitvinding volgens EP 511 zou leiden.

4.135 Wiko heeft niet bestreden dat zij in Nederland telefoons op de markt brengt die voldoen aan (het HSUPA-protocol van) de UMTS-standaard. Met de vaststelling dat alle kenmerken van conclusie 1 van het octrooi daarin zijn geïncorporeerd staat daarmee vast dat Wiko inbreuk maakt op EP 511.

4.143 De slotsom is dat Wiko inbreuk maakt op in elk geval conclusie 1 (volgens het tweede hulpverzoek) van het octrooi.